除此而外,还发生了法院书记官处的被害人公共律师办公室/事务所(OPCV)的地位与权利之争,主要涉及文件接触权利和参加庭讯权利。经过文书大战和集中辩论,法庭的最后裁决(第三个经典判例)是:“在特定案件中,决定办公室之地位的确切本质的机构不是该办公室,而是法庭”、“在本法院存续的初级阶段,办公室的当务之急在于:把有限的资源集中在法定的核心功能上,也就是向被害人法律代理人和已经申请参诉的被害人提供支持和帮助”、“办公室代理申请人,直到申请人获得被害人地位并且已经选择或由法院指派一个法律代理人为止”、“被害人公共律师办公室本身并不是案件的当事人或参与人”、“作为特定案件的法律代理人,办公室与其他任何被害人申请人的法律代理人一样,接触权利没有差别”等。[93]看来在法官心目中,书记官处的这个特别办公室并不比被害人自己的代理律师拥有更多的权利,相反,原则上还要在被害人一旦(应当)选择自己的代理律师时(获准参诉地位后)尽快退出代理、以务正业(“支持和帮助”被害人及其代理律师)。
自2007年10月起,检察官在高度赞扬上诉法官皮吉斯的“压制性言论”同时,继续对被害人发难。审判一庭也像上诉分庭一样,做出了这样的裁决(第四个经典判例):“只有已经获得预审法庭批准参诉的被害人才能参加本庭听讯”,并据此驳回有关被害人的参诉申请。[94]如此,如果说预审阶段的情势与案件被害人还有“自动”衔接性的话,那么,预审与上诉、预审与审判、预审与赔偿之间就没有这种“自动性”了。可见,被害人若想实现“完整”参诉,该有多累。
(二)法院判例法急剧扩张“第三造”权利,法官分歧巨大
2008年后,法院判例法发生巨变。正式审判日逼近,法庭被迫进密集性辩论,[95]本尼托法官强调不应对被害人进行过度保护,被害人代理律师瓦伦更是忧心忡忡:“审判还有两个半月就要开始,而我们还是不清楚我们的审判角色究竟如何,我们的介入模式究竟会怎样?”[96]福尔福特法官迅即安慰道:“本院深刻地感到有必要对有关被害人的地位问题做出终极结论了。你不会感到吃惊,我可以说我们非常清楚它的重要性。你的苦恼很快就会烟消云散的”。[97]果然,事过8天,法庭引发本院判例法巨变的裁决终于出笼。[98](第五个经典判例)裁决通过降低被害人身份确认标准、间接被害人也属于被害人、损害结果具有多样性、被害人参诉利益具有多样性、不对参诉申请进行实质性审查,特别是被害人在“利益攸关”时也可以接触非公开文件,参诉被害人可以获准举证、质证、询问证人、评论证据、请求命令控方提供相关资料,被害人有权参与审判阶段听讯/情况会商和提交书面意见,拒绝匿名被害人不能获准参诉的当事人主张,拒绝辩方主张亲自出席本庭的被害人应当被自动视为证人,参诉申请书被法庭接受就算是“出席本院”、有关机构的保护责任自动开始等等,突然全面扩大了被害人的参诉权利,足令被害人及其代理人欢欣鼓舞。当然,法官念念不忘的仍然是“不能损害被告权利”。布莱特曼(玻利维亚人,国际刑事法院第二副院长)法官的不同意见值得特别关注,尽管他认为被害人申请人的申请程序不能负担过重,但是他坚定地认为:脱离本院判例法没有任何理由。他认为:多数意见援引《被害人正义基本原则》第8条的被害人定义,其实早在《罗马规约》预备阶段就被否决了,关于被害人的不精确的和宽泛的定义并不利于被害人依法有效地行使权利;被害人不是抽象实体,而是由于作为特定案件或情势中的行为的结果而遭受犯罪损害的具体个人或个人团体;《规约》限制了本法庭对被告的犯罪行使的管辖权,当事人并不能提出与本案无关的证据;多数意见看来要对既与情势无关、又与案件无关的被害人进行重新分类,这种新分类看起来是武断的和抽象的,没有目的、也没有法律根据,被告的权利会因这种过分宽泛的和不精确的被害人定义遭受危险;根据这种定义,很难了解究竟谁会是被告所犯罪行的受害人,审判分庭没有超越本案特定指控的严格范围进行评估和考虑被害人地位的权能,这种超越指控范围的评估会违反法制原则、制造混乱、招致不确定性、对可能的被害人申请人也极不公平;只有申请人与控方提出的和预审分庭确认的指控中的事实和情节存在关联,审判法庭才有权做出参诉地位决定;在决定被害人地位时,都要求被害人申请人的所受损害与被告所被指控的犯罪之间存在因果关系;预审一庭、预审二庭和上诉分庭也从未推翻这一要求,当事人也从未质疑其合法性;多数意见可以被视为“超越职权”(ultra petita),也会削弱控辩双方和被害人的地位;所谓被害人地位可以与特定案件的指控无关,多数意见也没有提供任何国家或国际判例依据;多数意见还会制造一种拖延和法律不安定趋向,申请人居然需要为每一个程序活动逐案申请;如果允许与案件指控无关的人参诉,真正符合被害人标准的被害人的权利就会受到削弱。在布赖特曼法官的“鼓励与支持”下,控辩双方随即提起中间上诉,辩方申请因逾期而被驳回,[99]控方三项上诉请求获得批准,[100]被害人也被上诉分庭批准参诉。[101]上诉分庭认为(第六个经典判例),被害人参与上诉应当符合4个条件:1、案件被害人——这是预审或审判法庭的职能,本庭不能也不应作出原始性裁决;2、个人利益受到上诉问题影响;3、参与上诉是适当的;4、参诉模式或方法不损害被告利益。这种判断方法与本庭先例一致。然而宋法官认为:本法官早就反对所谓“先例”。情势被害人原则上不能直接参与上诉,但是法庭依法可以倾听这类“其他被害人的意见”,这也是自由裁量权的唯一行使领域;何况这些情势被害人正在申请参加审判,上诉问题也直接影响个人利益。其余参诉被害人可以直接回应上诉文件,无需另行提交参诉申请,法庭无须画蛇添足。至于OPCV代理的被害人,由于不是任何诉讼的获准被害人,加之参与审判诉讼申请未决,上诉分庭驳回参诉申请是对头的。皮吉斯法官则认为:[102]在法庭第一阶段没有获准被害人地位的人,在上诉分庭也可能获准被害人地位,只要符合其他条件。只是申请人必须进行被害人地位陈述,本案申请人却没有这样做,这就预定了申请命运——他只是在这种意义上赞同驳回申请的。此外,已经获准被害人地位的人也无需进行上诉确认。由此可见,宋法官倾向被害人的立场相当激进,而与此同时,皮吉斯法官的部分立场似乎也发生了逆转。但是,裁决最终之所以会通过,说明多数法官的立场还是谨慎的。这是否意味着审判一庭极力扩张被害人权益的有关被上诉裁决命途多舛呢?果然,控辩双方提出就被害人参诉问题上诉案件“暂停诉讼”申请,上诉分庭批准申请。[103]上诉分庭的最后裁决结论[104](第七个经典判例)更值得关注:法官多数意见(皮拉、宋和克汝拉)作出三项重要裁判:第一,(1)被害人所遭受的损害不必一定是“直接的”(维持原判);(2)损害必须是“个人损害”(personal harm)(增补原判)。第二,被害人所遭受的损害和个人利益的范围必须限于确认指控范围(推翻原判)。第三,参诉被害人可能举证(涉及有罪无罪)和质证(涉及证据的可采性或相关性)(维持原判)。皮吉斯法官的不同意见是:第一,损害必须是直接的。第二,参诉被害人不能举证(涉及有罪无罪)和质证(涉及证据的可采性或相关性)。可见,原裁决扩张被害人参诉权利的做法获得上诉分庭的部分维持、部分限制(增补)和部分否决,总的结论是维持的多,因此“扩张权利”成为定局。令人吃惊的是,皮吉斯法官在关键问题上突然又一反常态,“消极立场”跃然纸上。最聪明的还是科斯院长,它不想直接卷入法官冲突,“稍后作答”。“三造诉讼”的判例法在本法院尚且如此不稳定,勿论何时能成为“国际习惯法则”了。
最令被害人及其代理人振奋的判例,发生在本情势“第二案”中,也就是检察官诉卡坦加和崔案[105]的预审阶段。2008年5月13日,独任法官斯蒂讷就与预审阶段案件被害人的程序地位有关的系列程序权利做出系统裁决,[106](第八个经典判例)认为:被害人在本院刑事诉讼中的地位,是本院法律的主要程序特征之一,在国际刑法中也属新鲜事;被害人的利益并非总是与控方利益相互关联,参诉被害人既不是控方的对手,也不是控方的盟友,其地位和目标完全不同;法律的目的与目标绝不是为被害人提供有限的程序接触机会,因而变成“二等”参与人(“second-class” participants),只拥有“庭上观察员地位”(in-court observer status)——如果想要行动,就必须时时刻刻寻求法院批准;恰恰相反,法律的目的与目标是赋予被害人有意义的参诉地位,这样才可以在诉讼中产生实质性影响;这种目的与目标与大陆法系没有差别,还有助于法院其他目标的实现:法院在评估证据时,可以考虑到民主刚果、特别是伊图里地区的特定文化特征和观念;可以使本院诉讼更加贴近伊图里地区居民。一般而言,法律不禁止被害人选择另案被害人的法律代理人;被害人拥有获得真相权(victims’ right to the truth),有罪无罪问题不仅具有“利益”相关性,而且还会影响参诉被害人的核心利益;被害人拥有获得正义权(victims’s right to justice),被害人的利益超越获知真相权利,延伸到对作恶者进行特定的刑罚惩罚;对 “被害人个人利益受到影响”的分析只与“诉讼阶段”有关,与特定诉讼阶段处理的个别特定的程序活动或个别证据没有关系;预审阶段是重要的诉讼阶段,被害人的利益因此受到影响,这是被害人参与所有案件的适当阶段,没有必要在每个新案件中重新审查这一法则,在任何案件的预审阶段都存在被害人的程序权利;《规约》第68条第3款没有预定参诉被害人的程序权利(例如参诉模式),法庭具有自由裁量权力;确定参诉被害人的程序权利时,法官不必再次评估被害人的个人利益问题;法庭一旦确定参诉被害人的程序权利,这些权利就属于此诉讼阶段中的全部参诉被害人(自然人和法人);被害人在法庭究竟可以干些什么极不确定,本法官绝对排斥检察官的“决疑论”;参诉被害人没有调查权力,但是他们可以请求调查机构进行必要的调查,调查结束后,卷宗转给书记官处,供辩方和参诉被害人处置,因此,参诉被害人原则上可以接触所有卷宗资料和信息,包括不对一般公众或媒体开放的部分,可以依靠这类资料准备参诉;参诉被害人一般还可以提出证据,召唤证人,只要属于书记官处的卷宗范围就行,还可以讨论控辩证据(这也是书记官处卷宗的一部分),包括询问证人;被害人有权参与确认起诉阶段的证据辩论(质证,evidentiary debate),但是绝对不能超越控方指控文件的事实基础——其法律性质除外;法庭可依职权或应当事人、书记官处或其他参与人要求,为了捍卫国家安全、被害人与证人的身体或心理健康及或控方的调查等竞争性利益,而对被害人上述参诉权利予以必要限制,但是本法官认为,这种限制必须严格遵循均衡性原则(the principle of proportionality),不让未获“匿名”批准的被害人接触秘密资料只是例外,不能是原则,因为书记官处记录在案的这批证据已被确定为“秘密”,如果被害人参与人不能接触“秘密”,那么他们也就没有必要参与质证了;参诉被害人有权接触案件记录中的全部提交文件和裁决,不论是资料的性质是公开还是秘密的,唯有“一造”、仅对一方开放的除外;被害人享有被送达全部程序文件的同等权利,唯有“一造”、仅对一方开放的除外,接触听讯笔录、证据的权利也是一样,仅仅是与案件有关的非公开的情势提交文件和裁决,由于仅仅涉及控方调查有关情势的其他方面,不属于此类权利射程;被害人有权提交涉及证据的可采性和证明力的意见并且在听讯时进行质证;被害人有权盘问证人,这也是质证的一部分,他们不必提交盘问清单;同控辩双方一样,待问题提出后、证人回答前,被害人总是有权提出口头动议,请求法庭不接受有关问题,或者请求进行盘问的当事人重述问题,当然这种盘问需要获得法庭事先指令;被害人有权出席全部公开或秘密听讯,唯有“一造”、仅对一方开放的除外;被害人有权以口头动议、回应和建议的方式参加全部有权参加的听讯,法定排除的情形除外;被害人有权针对有权介入的全部问题提交书面动议、回应和回复,其中后两类权利还包括:就确认起诉中所讨论的证据和法律问题提交书面意见,在确认起诉中进行开场陈词和总结发言,在确认起诉之前就涉及诉讼的适当性问题提出反对意见或发表看法;只有保持匿名,该被害人才能有效参诉,鉴于必须防止匿名控诉,其参诉权利与其他非匿名参诉人无异,但是不能追加事实或证据的任何要点、不能询问证人,所谓“匿名参诉违反本法院法”的主张不能成立。本法官从未发现上述程序会违反国际公认的人权标准,《罗马规约》不全是“大陆法”,也不全是“普通法”,然而,上述程序也不违反任何法系原则。
被害人及其代理人当然要为此欢呼雀跃,在本案确认起诉听讯的开场陈词阶段,迪亚基斯律师是如此大段赞扬此判例的:[107]“我们热烈欢迎独任法官希尔维亚·斯蒂讷于2008年5月13日所作的裁决范围。在我们看来,这是一个里程碑式的裁决,原因有三:首先,它属于国际刑事法院框架;其次,它丰富了国际刑法;再次,从事实上讲,它强化了被害人地位在国际刑事司法中的存在论蕴含。这个裁决是真正的判例法,是一个值得关注的判例。就丰富国际刑法而论,这个判例也很重要,因为自纽伦堡、东京、阿鲁沙卢旺达国际刑事法庭、海牙前南斯拉夫问题国际刑事法庭以来,除了作为自己的痛苦、不幸和灾难的证人以外,国际刑事司法从未规定被害人的地位。在《国际刑事法院罗马规约》之前,我们从未看到被害人参诉的规定,但是即便如此,参诉模式、范围和内容还有待界定。这个裁决确立了一个先例。就被害人参诉模式而论,它丰富了国际刑法意义上的信条和智识讨论。这个裁决的范围是历史性的,它界定了被害人参与国际刑事审判的范围,尤其值得关注的是:它终结了某些令我们感到特别悲哀的事情。那是一种控辩双方‘反常的反对联盟’(unnatural objective alliance),意图把有限的法庭服务仅仅指向诉讼两极,勿论毁灭被害人出席和参与国际刑事法院诉讼了。这一‘不当联盟’(misalliance)把被害人的出庭几率削弱殆尽,具有严重的破坏性。幸亏有此裁决,现在可以听到被害人的声音了。阿尔伯特·卡缪斯曾言:使杀戮者的工作变得更加容易的,正是被害人的沉默。你们使杀戮者的工作变得更加困难,非常感谢。这个裁决十分重要,我们从中获知:就控方可能不再能随心所欲的意义上讲,明显地出现了“第三方”(a third party);关于犯罪事件的另一种声音呈现在你们面前。我们必须反映巴古洛正在腐烂的尸体。这就是这个裁决的功勋。这个裁决确立了两项原则,是我们表达意见和关注的基础。确立被害人权利的第一项原则是:获知真相权利。我们可以把它理解为:确立事实、重建事实、发现作恶者、标定他们的权利。另一项权利就是获得正义权利。我们可以把它理解为:看到起诉、审判和惩罚疑犯或作恶者的权利”。这是对法院新的判例法则的直接欢呼和总结,也是我们能够听到的被害方指诟控方和辩方最难听的话了,更是被害方与控方“交叉”并且“一致”的最大例外,当然这并不是在案件实质性问题上的立场冲突。这是被害方释放多年诉讼压抑的真实写照。