斯蒂讷法官全面扩大了被害人参诉权利，那么，被害人是不是就可以是“当事人”了呢？看来不但不是，而且还差得很远，因为他同时认为：当然，正如沙巴斯等所言，本法官了解被害人参诉地位的系列规定在国际刑法中并未形成先例。此外，本法院的建构文件规定控方披露义务的要点在于辩方能够接触控方卷宗资料的程度、时间和方法，因此辩方不能完整接触控方全部卷宗，否则，披露义务的规定就会全无意义；既然如此，参诉被害人的接触权利断不可能超过辩方，完整接触控方情势和案件卷宗不是案件预审阶段参诉被害人的程序权利。再者，被害人也不能介入披露程序，无权提出额外证据；披露程序只能在当事人之间进行，证据随后才能提交预审分庭记录在案；只有控辩双方具有披露权利和义务，只有控辩双方才能直接进行系列披露；参诉被害人提交额外证据，就会导致扭曲确认起诉的有限范围及其目的和目标，也会拖延确认起诉的正式开始日程；辩方在确认起诉阶段无需举证，它可以在审判阶段寻求出奇制胜；参诉被害人过早地节外生枝，就会损害辩方权利；是否提出额外证据，最终的决定权力在控方；预审法庭也不是“真相的发现者”（a finder of truth/truth-finder）；参诉被害人既无披露权利、也无披露义务，不能介入案件预审阶段的披露程序。鉴于案件预审阶段的案件纪录的有限内容以及质证对象的严格限制，被害人的参诉权利不可能像国内那样广泛。涉及特定的程序救济，例如质疑或质问法院管辖权或案件的可接受性问题，只能由控辩双方进行，不是参诉被害人的权利。需要指出：本裁决确定的这些权利不溯及既往，但适用于本庭此后的全部参诉被害人。[108]言外之意，卢班加案件预审阶段的参诉被害人不能再据此裁决主张所谓曾经“失落的”程序权利。
被害人不是“当事人”本身已经“够冤”，而裁决“扩大权利”部分本身也引发了复杂、激烈的诉争，尽管以驳回辩方“中间上诉”申请结束。5月19日，辩方申请获准中间上诉，议题有三：1、对第68条第3款的一般解释；2、被害人与检察官的各自地位；3、被害人接触证据。[109]5月20日，控方请求对预审案件参诉被害人程序权利进行限制。[110]主张：首先，有些控方证人只同意向辩方披露身份，没有同意向参诉被害人披露；这些证人可能也是“处境相似的”（similarly-situated）被害人；未经同意和告知，就可能创制出一种“被害人-证人特权”（victim-witness entitlements）的等级机制：允许参诉被害人的利益超越证人的利益，限制其身份的预审披露范围；证人的身份泄露范围越大风险就会越大，特别是在熟人之间的泄漏，一些参诉被害人就是这种熟人。其次，一些被害人参诉模式问题都在戴伊洛案的上诉审查阶段，特别是在审判阶段对证据的相关性和可采性发表看法的能力问题，亦在上诉阶段。上诉分庭可能会下达指导意见，希望法庭届时会重新考虑这些问题。再次，本案确认起诉时，控方不拟提供“口头”（viva voce）证人，因此暂不反对参诉被害人行使“询问证人”的法定权利（《规则》第91条第3款）。这仅仅是针对本案事情，并不等于控方同意裁决对该条款的泛泛解释（赋予参诉被害人询问证人的广泛权利）。最后，为了保护证人的身份信息，被害人代理人不能出席确认听讯的非公开部分。无独有偶，5月20日，书记官处也要求限制参诉被害人接触案件纪录和出席秘密听讯权利。[111]尽管本处没有收到在案四位参诉被害人会威胁其他被害人与证人，但是本处认为：敏感信息的保密性及其安全处置，是任何有效保护措施的核心要素。不论动机如何，接触信息的人越多，泄密的风险就越大。在不能确保必要的保护措施到位之前，书记官处不会披露任何敏感信息。保密的案件记录包括敏感信息，特别是证人的身份信息、已经到位的保护措施细节和《逮捕令》执行细节。本处无意介入司法程序，但需要指出的是：如何使此类保密措施实现在驻地的安全无恙，还没有任何措施落实到位。这还特别与被害人的个人情况和其保持信息秘密的方式（例如安全地进行通讯和储存）息息相关。更重要的是，被害人既没有接受过处理此类敏感信息的特别训练，也没有遵行行为法典的特定职业义务。被害人代理人坚决反对书记官处和控方立场：[112]按照书记官处禁止沟通信息的立场，就会导致法律代理人不能从当事人处获得有用的信息，就不可能妥善履行代理职能。控方的立场也不成立：控方既没有说明特定的证人，也没有解释这类证人将面临的真正和具体风险。控方宣称支持任何加强证人与案件记录中的保密信息安全的举措，书记官处的建议就属于这样一种机制。[113]奇怪的是，崔的律师竟然也会反对书记官处和控方立场，只是说在上诉分庭最终裁决之前，这些权利应当暂停行使；[114]卡坦加的律师不置可否。控方反对辩方上诉，希望全部驳回申请。[115]理由是：第一个议题太过抽象，早期裁决早已处理；被申请上诉裁决仅仅是处理程序权利和参诉模式。第二个议题正等待上诉分庭裁决。第三个议题不符合上诉标准。5月29日，斯蒂讷法官做出裁决：驳回辩方全部上诉请求。[116]针对独任法官斯蒂讷5月13日的经典判例诉争终于结束。
2008年5月30日，斯蒂讷法官还就限制非匿名被害人程序权利问题做出裁决：[117]（第九个经典判例）第一，驳回控方要求；第二，驳回崔的律师相关要求；第三，（1）只有法律代理人有权接触本案纪录的秘密部分和出席秘密听讯；（2）非匿名被害人本人不能接触本案纪录的秘密部分和出席秘密听讯。第四，非匿名被害人的法律代理人不得向其当事人转交在本案纪录的秘密部分和秘密听讯笔录中出现的任何文件或证据的副本。第五，（1）上述限制不能扩展到非匿名被害人的法律代理人不能与其当事人讨论在本案纪录的秘密部分和秘密听讯笔录中接触到的信息和证据；（2）只要非匿名被害人可能判断出本案确认起诉中的特定证人身份，非匿名被害人的法律代理人就不能与其当事人讨论在本案纪录的秘密部分和秘密听讯笔录中接触到的上述信息和证据。第六，只有法定的申请获准上诉的期间届满后，本裁决为非匿名被害人设定的程序权利才开始生效。法官指出：控方既不申请上诉，又对本法官裁决多有微词；如果控方将来提出同类上诉，本法官在裁决时将会考虑这一因素；控方试图要求对所有保密文件和证据进行删节，但又提不出具体的删节动议；如果控方这样做了，控方就会发现：这种所谓的“两套案件记录体制”（two case-record system）并不实用；控方之所以会谬误如斯，根源在于对法官要求取得证人同意的完全误解，控方最初取证时就应妥善告知证人证据将会一般性地用于“本院诉讼”；书记官处的建议不但实用，而且还是干扰效果最小的措施，相反，控方的“两套案件记录体制”太过严格。6月16日，控方发表对37名匿名参诉被害人申请的意见：不予反对。[118]值得一提的是：经过复杂诉争，2008年6月4日，法庭终于排定了暂新的确认起诉“三造诉讼”计划。[119]这个计划与检察官诉戴伊洛案件中的确认起诉计划存在很大不同。它给被害人代理人一个半小时开场陈词、一小时讨论控方、辩方或被害人代理人提出的有关管辖权、可接受性或其他程序问题的任何事项、七个半小时讨论控方证据、两个半小时讨论辩方证据、一个半小时总结陈词、出席秘密听讯、事后提交书面意见等关键权利。可见，除了不能举证，被害人代理人的权利与当事人已经十分接近。这是同一法庭判例法发生巨变的第一次实证。[120]由于辩方放弃“举证”，6月13日，昆伊西亚法官再次下达确认起诉听讯计划，删除了所有与此相关的听讯程序，其余不变。[121]听讯实况也照此进行。
（三）被告人VS.检察官和被害人：法官的“正义”抉择
最令人震撼的司法事件，就是中止本案全部诉讼问题之争，显然对被害人产生了致命影响。2008年6月13日，审判一庭裁决（第十个经典判例）：由于控方与联合国等信息提供者达成了众多非例外性质的保密协议，导致大量出罪证据不能向辩方披露，也不能供法庭裁断。审判程序支离破碎、无法重整，控诉证据的不完善性和不充分性无法改正。这种情况严重损害诉讼公平，构成检察官滥用权力。许多被害人申请还在等待上诉裁决。法庭被迫裁决：取消原定6月23日的审判，中止（halt/stay/discontinue）本案全部诉讼。继续裁断其他问题实属多余。法官深知：停止诉讼裁决就是将被害人推出正义的殿堂。[122]这可能既是法院最遗憾、最无奈的一个裁决，也是检察官国际起诉的第一次败诉，更是国际刑事司法“公平第一”、“特别是对辩方的公平第一”的宣言书。6月24日下午，法庭如期举行公开的情况会商，讨论临时释放被告问题，[123]被害人代理人瓦伦律师格外激动：“我想这里是表达被害人意见和关注的时候了。我们正处于十字路口，这是本院和国际刑事司法的十字路口”、“被害人对司法、司法制度失望，被害人始终对司法制度失望”、“他们期望国际司法制度能够给他们带来国内制度没有给予的希望，但是今天他们震惊地看到卢班加先生被释放的结局”、“冲突还在继续，还有孩子在灌木丛中，只有这个案件才能给他们希望”、“看来检察官的权利与辩方权利存在冲突，如何协调法条规范并不容易”、“司法的过度能够导致非正义。我们有责任确保过分的司法不至于导致非正义，这就是被害人的要求”。[124]福尔福特法官对瓦伦律师煽情演讲的“相当宽容”[125]过后，话语权转到被害人代理人巴比塔律师：“我完全赞同瓦伦律师的立场”、“我相信应当释放被告，但是让我们想想后果”、“看来在法庭的政策中，不再考虑被害人的利益”、“不能侵犯控方权利，不能侵犯辩方权利，也不能侵犯被害人权利，但是我没有看到被害人此时有何地位”、“被害人不相信民主刚果的司法制度”、“我们这里都是成年人，我们等待了20个月参与诉讼，但是自13号以来，所有希望都化为灰烬”、“我们想到了被羁押人的权利，我们想到了控方的权利，但是看来被害人永无权利”。[126]辩护律师杜瓦尔回击到：“辩方尊重那些在布尼亚或其他地方祈祷的人，不论是祈祷被告重获自由，抑或祈祷被告继续受难。祈祷者有权获得尊重。然而，今天在法庭上我们从上帝的意志中无从获得启示。我们所能希冀的只能是人的正义，法庭的正义。没有正义就没有和平，而不尊重法治，就当然不可能有任何正义。这里的危险不是适用法律。这里的危险是不适用法律。”[127]杜瓦尔律师的言论几乎就是检察官谈论“司法正义vs.政治和解”问题演说精华的翻版，[128]这回算是派上真用场了，颇具讽刺意味。7月2日，法庭批准控方上诉，[129]被害人代理人支持控方上诉。被害人说控辩双方长期就是妨害被害人参诉的“邪恶联盟”，这回轮到被害人联合控方打击辩方了。“正义”立场发生冲突、“正义”导向发生巨变、“正义”阵容发生分裂与重组。这很正常，关键要看法官的最终抉择如何：7月2日，法庭对释放被告做出裁决，[130]认为：暂停诉讼裁决的直接原因是没有进行公平审判的现实可能性。这样，羁押的正当性就完全消失了。正因为如此，被告既不能被继续羁押，也不能被裁决临时释放，否则就是违法的。不论是否批准获准上诉申请，无可避免的结果是：法庭必须立即释放被告。任何此类取消暂停诉讼裁决的申请的结果都是完全不确定的。在得出结论之前，法庭充分考虑了各种不同观点。鉴于被害人地位的脆弱性，法庭特别强调：法庭充分考虑了释放令对被害人产生的恐惧和可能的后果。被害人有权要求其意见和关注获得法庭重视，法庭充分考虑了这一重要权利。法庭因此命令：无条件释放被告，但是还需遵循一些临时拘留安排，等待可能的“上诉”及其结果。7月15日，上诉分庭命令各方回应控方上诉申请；[131]7月18日，控方回应被害人参诉申请，[132]同意申请人按照法院判例法要求申请参加本诉；8月6日，上诉分庭也连续裁决准许被害人参加此诉。[133]
在我看来，上诉分庭很难推翻原判，原因是：首先，不论动机如何，控方问题的确严重，确实严重损害辩方权利；其次，联合国很难进一步妥协，“损害”局面难以根本改变；再次，即使控方与联合国谈判取得事后突破，也不能作为推翻当初裁决的根据；又次，如果巴比塔律师所言“释放被告是一种外交安排”属实，上诉分庭推翻原判阻力更大；复次，上诉分庭在“三造诉讼”问题上始终分歧不断，遇此司法变故，分歧只能加大，一般而言，推翻如此重大的原判需要上诉法官基本一致的意见；最后，原判给世人以最强烈的“公平第一”的视觉震撼力，上诉分庭可能不想扮演消极脚色。然而，由于同样的问题也在同一情势中的“检察官诉卡坦加和崔案”中存在，[134]就使问题变得更加复杂和棘手。我们知道，民主刚果政府是法院最好的朋友，它不但在“能够也愿意”处理诸疑犯的情况下为法院输送了“首次起诉”（民主刚果情势）和“第一案”（检察官诉戴伊洛），为法院创立初期解决了“案源荒”问题，而且此后“佳绩”不断，又向法院输送了卡坦加和崔，本案时间不长、进展很快，确认起诉早已结束，很快就会进入审判程序。相比之下，其他情势（苏达达尔富尔、乌干达、中非共和国[135]）与案件长期（2002-2007）处于“文书游戏”状态。正如此，作者曾经慨叹：“如此说来，民主刚果情势已经到案三人，都是‘国内拘捕’转‘国际逮捕’的；而其它情势竟无一人到案——是民主刚果政府‘挽救’了ICC吗？这的确值得深思”。[136]由于“问题”相同，法院“断送”一案、释放一人，就要“断送”三案（检察官诉卡坦加和崔案原来是两案、后来合并）、释放三人，后果可想而知。此外，检察官进行起诉调查十分倚重联合国保密文件，尤其是在调查初期。鉴于国际犯罪的显著特征，只要法院存在一天，只要检察官还想保证检控效率与质量，这种依赖与合作的重要性不言自明。法院不是特设法庭，仅仅处理“检察官诉戴伊洛”一个案件。检察官和法院的“情势与案件”只会越来越多。因此，检察官与法院不可能仅仅因为一个案件而与联合国“翻脸”。何况，在原审裁决下达之前，联合国已经妥协再三，虽然限制条件严格，还是破例允许断案法官独立“翻阅”保密文件副本。法官拒绝“翻阅”，这与联合国的“让步”无关。然而另一方面，联合国也需要法院的“合作”：联合国养不起“特设法庭”了，也为了“表面正义”的需要，多半会将更多的情势提交给本法院，正如苏丹达尔富尔情势一样。如此，检察官的起诉证据中、特别是出罪证据中，依然会涵盖大量的联合国保密文件。出于各种原因，联合国不可能同意完全对辩方、被害方等公开。《规约》保护“提供者”的信息秘密权没有错，要求控方彻底披露出罪证据也没有错。现在的问题是：矛盾居然会推给检察官与联合国，并决定未来三个关键案件乃至更多案件的“审判”命运。正因为上述两点，作者判断，本案存在继续变化的可能性，而不一定是“彻底夭折”。如果上诉分庭非要进行“折衷”的话，方案可能不止一个：要么发回重审，或者指令原审法官按联合国规定条件进行“阅卷”、以做出实质性的司法判断，或者进一步向检察官施压、争取联合国进一步向法官放宽“阅卷”条件、以利司法程序顺利展开；要么干脆维持原判，以牺牲个案的方式展示“公平与正义”的核心价值，向检察官和联合国施加实质性压力，以换得“挽救”其他案件“审判”命运的实际效果；要么索性推翻原判，并指令原审法官尊重检察官与联合国的最终协商成果，按联合国规定条件进行“阅卷”、以做出实质性的司法判断，这个方案就会使各方利益获得基本保全，也成为法院最经典的“特定出罪证据披露判例”。果如此，辩方权益就会遭受重大限制，控方与被害方权益得以保全，法院、检察官与联合国的合作关系得以维系。会是这样吗？我们拭目以待。
