国际刑事法院“三造诉讼”实证研究
宋健强
【关键词】国际刑事法院
【全文】
“三造诉讼”是刑事公诉案件中控方、辩方和被害方的对抗。被害人若想成为诉讼一“造”（parte/party），前提是必须具有“当事人”或“准当事人”的法定地位，否则就“造”不起来。我国的立法体例世界罕见，学界褒多贬少，“继续扩大或落实被害人权益”已是通说，似乎无可置疑。“被害人广泛参诉”是《国际刑事法院罗马规约》（下称《规约》）的核心创制之一（另一个就是预审机制），但是没有赋予被害人“当事人”地位，参诉权利语焉不详、诉讼争议巨大、判例法则飘忽不定，也尚未形成国际习惯法则。《规约》是世界主要法系刑事法治文明最新融合的常态样式，立场如此谨慎、诉争复杂激烈，值得高度关注与反思。“控辩平等对抗”是刑事法治的核心要义之一；“正义”与“人权”也不是万能的。刑事公诉“人权保障”的核心指向是“被告人”的人权；当被告的基本“正义”和“人权”与检察官和被害人发生冲突时，国际法官的最终选择还是倾向前者。看来法治地球与法治社区的基本理念并无差异，因此，“两造平等”就是发展“三造诉讼”的基础和前提，两者具有阶位和递进关系，颇像大陆法系犯罪论体系的“三段论”逻辑法则。“国际刑事法治”是指国际刑事领域的法治状态，[1]也是“国际刑法哲学”的核心命题。[2]我国几乎是唯一为“被害人”保留“当事人”刑事公诉地位的国家，《规约》又是唯一实现被害人广泛参诉的国际最新范例。被害人作为当事人或准当事人参与刑事公诉，“两造诉讼”就可能会变成 “三造诉讼”。其法治意蕴究竟如何？在“国际刑事法治”视野之下首次进行连续性、整合性、系统性的跟踪考察，本文作者得出了与学界通说殊异的结论。[3] 法院最新判例连续创新、持续扩大被害人参诉权利，诉争日趋复杂、激烈、细致。预审机制和被害人参诉是《规约》的两个核心国际创制，史无前例，本文一网打尽，论题射程具有关键性、适中性和应用性。
“三造诉讼”？多么诱人！我发现了它、创造了它、审视着它。这绝对不是“学术游戏”。
一、 “三造诉讼”含义解读
（一）“一造诉讼”
“ex parte”的原意是指“单方面的（地）”、“片面的”或“偏袒的（地）”；“ex parte proceedings”是指“仅有一方当事人（参加）的诉讼；一造诉讼”。[4]“造”（parte），显然是指“当事人”（party），不包括法官；当事人和法官统称“方”。因此，“一造诉讼”就是“两方（法官和一方当事人）一造（一方当事人），显然属于诉讼的非常模式。2007年12月6日，国际刑事法院（International Criminal Court， ICC）审判一庭就“一造诉讼”应采纳的程序曾经做出专项裁决，认为《规约》文件没有描述对“一造”程序的一般限制，只是针对特殊事项因地制宜。[5]预审一庭认为， “一造”诉讼构成对辩方权利的限制，因此控方如此诉讼必须满足诸多条件。[6]检察官[7]和被害人[8]也认为：“一造”诉讼只是例外，只在必要时（一般是为了保护被害人或证人）采用。而辨方立场则是：诉讼需要保持最大限度的透明；如果保护资料的必要理由已不复存在，“一造诉讼”的内容就应当及时公开。[9]上诉分庭虽然不反对预审一庭的总体立场，但是却认为：根据《程序与证据规则》第81条[10]提交“一造”申请，不是必须告知其他参与人。[11]审判一庭认为这种裁决丧失了灵活性，裁定：第一，“一造”诉讼只能在确有必要、又无其他更弱的保护措施可资采用时作为例外使用，而且必须与对被控诉人可能造成的损害相均衡。第二，提出“一造”申请的当事人必须通告其他当事人或参与人有关程序和法律根据，除非这样做并不适当。这里需要一种灵活方案。有时候，完全保密就是必要的。第三，必须充分解释法律根据和事实上的正当性，否则，法庭就会考虑这种“一造”申请的失职情况。第四，如果法庭只被请求“接受”私人信息，“司法不作为”此后就可能被解释成法庭已经批准申请，因此必须标明文件密级并说明根据。第五，辩方主张“如果保护资料的必要理由已不复存在，‘一造’诉讼的内容就应当公开”，这会打击当事人或参与人透露敏感、保密和私人信息的积极性，应予驳回。可见，ICC总的立场是：严格限制，但不是绝对限制。需要说明的是：这里的诉讼，主要不是指正式审判开庭，多是指单方提交诉讼意见或举行“情况会商”等，与“缺席审判”不是同义。这是由ICC突出的预审机制决定的，尽管“一造诉讼”也会在审判阶段发生、并且仍然与“缺席审判”无关。“一造诉讼”相当于“单方秘密听讯”，因为必须记录在案、不得隐匿和毁弃、甚至迟早要公开（不像我国法院的“副卷”），所以性质如何，事关重大，值得各方纠缠和司法裁断。
（二）“两造诉讼”
如果检察官也是一方“当事人”（一般都是，但我国不是），那么，刑事公诉就是“三方（法院、控方和辩方）两造（控方和辩方）诉讼”。在《国际刑事法院罗马规约》[12]（下称《罗马规约》）之前，人类诉讼文明的发展结果之一是“三方结构”、“两造对抗”，而且一般认为：“三方结构”具有稳定性，“两造对抗”具有有序性；增减诉讼结构或对抗要素，就会破坏诉讼结构和秩序。
（三）“三造诉讼”
2002年7月1日，《罗马规约》生效，迄今已有106国批准加入。从此，人类的诉讼文明似乎进入一个崭新阶段：“三造对抗”。这里的“三造”，指的是控方、辩方和被害方，后者就是最新的“第三造”；如此，诉讼模式也就是“四方三造”，尤其是在预审阶段。 [13]我们知道，“造”必须是“当事人”。如果被害人不是“当事人”，就“造”不起来。我国刑诉法明确规定“被害人”就是“当事人”，“三造诉讼”在规范上和学理上是成立的；《罗马规约》第一次赋予被害人诸多参诉权利，但没有明确规定被害人是不是“当事人”，“诉讼详情”更有丰富展开。
二、 “重大意义”！
通读《罗马规约》中外文本，我们无法得出“被害人就是当事人”的规范结论。换言之，被害人成为“当事人”，存在“规范不能”的问题。但是，法庭格局、确认起诉庭讯计划、“第三造”庭讯“陈词”、中国ICC模拟大赛、以及价值盛誉却给出了不同答案。
（一）第一次实证：ICC法庭格局考察
预审程序和预审法庭都是《罗马规约》突出的国际创制，而预审一庭又负责审理“国际刑事法院‘第一情势’（民主刚果情势）和“国际刑事法院‘第一案’”（检察官诉托马斯. 卢班加.戴伊洛），[14]法庭格局具有突出的示范意义。法庭图示是对“三造诉讼”的第一次实证。预审一庭格局官方示图的“五方四造”模式令人震惊：[15]
第一预审分庭法官席
（三位法官）
国家法律代理人席 被害人法律代理人席
（可能有三人[16]） （两组，每组各两人，合计四人）
犯罪嫌疑人及其辩护律师席 检察官办公室席
（一人） （三人） （三名主力，两名助手）
证人作证席
（可能有一人[17]）
旁听席
（多人）
容易看出：1、人像实影：法官、被害人法律代理人、犯罪嫌疑人及其律师、检察官办公室律师、听众；2、人像虚影：国家法律代理人、证人；3、人像大小：法官最大，观众最小，其他居中，大小一样，只有影像数量和虚实差别；4、没有“被害人”席位，只有被害人代理人席位；5、被害人代理人席位与检察官办公室同侧，并居后者之前；6、人物实影（法官除外）显示“三造对抗”。
单纯地根据示图解释，从结构上讲，这应当是一种“五方结构”（预审法官、国家法律代理人、被害人法律代理人、犯罪嫌疑人及其辩护律师和检察官办公室）、“四造对抗”（国家法律代理人、被害人法律代理人、犯罪嫌疑人及其辩护律师和检察官办公室）新模式。因此，我们这里首先需要讨论的恐怕还不是“被害人法律代理人”的地位问题，而是“国家法律代理人”的地位问题。图示确有“国家法律代理人”的法定地位，而且席位与“犯罪嫌疑人及其辩护律师”同列、与“被害人法律代理人”同排，看来地位还相当重要。这种诉讼地位设计，会使“四造对抗”“不证自明”；不解决这一问题，“三造对抗”之说就会不攻自破。
首先，我们注意到，图示中所设计的“国家法律代理人”，虽然法定称谓的文字说明形式与其他当事人没有任何差别，但是，所设计的可能出庭的“人物影像”却是虚影，这与其他“当事人”人物影像的实影设计完全不同。我们认为，这绝非偶然。实影意味必有或常有，虚影意味可无或偶有。这应当是合理的“文义解读”，也是一种形式解读。其次，法庭图示中，只有证人影像也是虚影，就是另外一种形式佐证。证人的主体具有不确定性，证人也从来就不是当事人。因此，就诉讼地位而言，“国家法律代理人”仅相当于证人，只不过是位置靠前而已。位置靠前的主要原因无非就是国际审判特别关涉国家利益，因此必要时需要偶尔倾听国家的声音。虚影设计决定：“国家法律代理人”不是常态的和必要的当事人。何况，何时需要“国家法律代理人”出庭聆讯，《罗马规约》也规定得并不明确。如此，“四造对抗”之说是不能成立的。
我们现在可以回到本文主题：“三造对抗”。法庭在此增设一个“当事人”正式席位：被害人法律代理人席位。显然，这不再是一个类似“证人”的席位，而是一个与控方、辩方相对应的“自主”席位。换言之，它不再隶属于任何当事一方，更不必一定要配合任何一方。对于法官而言，无争不成诉，过去是两方相争，现在就是三方相斗。被害人不再是“帮手”，法庭格局发生巨大变化。
（二）第二次实证：“三造诉讼”确认起诉庭讯计划解读
国际刑事法院目前只有两案[18]进行了“确认起诉”听讯。检察官诉戴伊洛案率先进入“审判阶段”，但是也没有正式开庭，甚至已被审判一庭“无条件中止全部诉讼”并裁决释放被告，“中间上诉”大战紧张激烈、有花无果，[19]算是ICC成立以来最大的司法事件了。不过，好在预审机制和被害人参诉是《罗马规约》的两个核心创制，而确认起诉又是预审阶段的最后关键环节——把疑犯送交正式审判。这样，对“确认起诉”庭讯“三造对决”计划的考察就显得异常重要。如果说法庭图示是对“三造诉讼”第一次实证的话，判例与文书大战就是对“三造诉讼”第二次实证。
在两案确认起诉之前，预审一庭先后下达过三个庭讯计划。[20]由于辨方拒绝举证，第二个计划被第三个计划修订，我们只能把第一个和第三个计划作为标准考察样本。比较两个标准听讯计划，我们容易发现：第一，陈词序位。这包括两个方面：其一是团队总序位，其二是独立发言序位。就团队总序位而言，“第三造”紧接着控方陈词进行。在我看来，这并不是因为“第三造”就是“控方辅助人”或“第二检察官”，而是因为：1、被害人不是名正言顺的“当事人”。检察官既是司法大臣、又是控方当事人，主导和控制检控政策，被害人无可比拟，不可能列检察官之前。2、最后发言更不合适。疑犯、被告或辩方永远拥有最后发言权利。因此，被害人及其代理人不可能拥有最后围剿疑犯、被告或辩方的机会。[21]就独立发言序位而言，由团队内部自由约定。一般而言，第一个和最后一个陈词者最重要，应当慎重安排。第二，陈词/发言时间。这也包括两个方面：其一是团队总时间，其二是独立发言时间。根据两个标准庭讯计划和诉讼详情判断，法庭的实际规则并非一成不变，法律也没有明确规定。就团队总时间而言，第一次庭讯的情况是：1、开场陈词时间与控方相同，都是90分钟；辩方是135分钟，比控方和被害方的总和少45分钟（75%），算是合理；2、总结陈词时间与控方相同，都是90分钟；辩方是120分钟，比控方和被害方的总和少60分钟（2/3），也算基本合理。第二次庭讯的情况是：1、开场陈词时间，控方是1.5小时，被害方是2小时，辩方是3小时，并且由于本案存在两个疑犯、平均为1.5小时，因此，被害方的总时间比第一次庭讯的确长了；2、总结陈词时间与开场陈词时间完全相同。除此而外，还需特别强调的是：第二次庭讯准许被害方（1）讨论控方、辩方或被害人代理人提出的有关管辖权、可接受性或其他程序问题的任何事项，时间不定；（2）讨论控方证据，总计7.5小时；（3）假如辩方不放弃举证，原定庭讯计划还准许讨论辩方证据，总计2.5小时。可见，两次庭讯计划对“第三造”的陈词与发言时间安排差异巨大。就独立发言时间而言，由各自团队自由进行内部平均分配，特别是被害方和辩方。第三，陈词/发言环节与范围。第一次庭讯时，被害方不能：1、提出有关管辖权、可接受性或其他程序问题的任何事项（原则上如此）；2、参与讨论控方和辩方提出的有关管辖权、可接受性或其他程序问题的任何事项；3、讨论控方证据；4、讨论辩方证据；5、参与非公开听讯（原则上如此）；6、提出新的证据。第二次庭讯时，除了上述第6项外，被害方都有权进行了。程序权利发生天翻地覆的变化。
从对决详情考察，被害方果然无所不能了。诉讼在前进，看来参诉被害人越来越像“当事人”，至少远远超过一般证人。这种庭讯计划上的巨变主要来自判例法在2008年内对“第三造”程序权利的急速扩张。[22]
（三）第三次实证：“第三造”庭讯“陈词”解读
“第三造”庭讯“陈词”是对“三造诉讼”的第三次实证、也是终极性实证。有关“三造诉讼”的一切学理纷争、法庭图示、文书大战和判例改革，最终的效果都要落实到庭讯“陈词”上。在第一次确认起诉庭讯中，“第三造”（被害人法律代理人）做了两个独立“开场陈词”（瓦伦和吉比律师）[23]和三个独立“总结陈词”（巴比塔、穆兰巴和瓦伦律师）[24]；在第二次确认起诉庭讯中，“第三造”做了四个独立“开场陈词”（基里森、巴比塔、迪亚基斯和穆兰巴律师）[25]和五个独立“总结陈词”（基塔、基里森、迪亚基斯、巴比塔和玛茜达）[26]。我们从中可以发现：第一，被害方陈词或发言多“与控方‘交叉’并且‘补强’控诉、全力反击辩方”。与控方“侧目”的情况要么不是实质冲突（例如“被害人参诉地位与权利”本身），要么就是一种委婉的补强（例如责任形式、犯罪主体、犯罪过程等）。赞同或策应辩方的情况几乎没有。被害人法律代理人固然是被害人的主心骨，但也同时是检察官的贴心人、辩方的真敌人。这种情况在第一次听讯时就是如此，法官和当事人也并未阻拦，令人震惊。因此，说被害方就是“第二控诉人”、“第二检察官”、“辅助检察官”、“控诉同盟”等等，实不为过。第二，就被害人的特殊利益而言，多数陈词都在强调被害人的“倾诉心声”、“确立实事”和“获得正义”权利。少数陈词提到或提出了“获得赔偿”权利。因此，在确认起诉阶段，讨论“赔偿”问题并不是主题，相反，简要概述损害事实倒是常规，根本目的在于“倾诉心声”、“确立实事”和“获得正义”。不论怎样，所有陈词都赞成指控，希望法庭“确认起诉”、匡扶正义。第三，被害方的独立陈词鲜有事前协调、当场承接。[27]第四，独立陈词竟然可以完全用来归纳和抱怨法院判例法，或者大段赞扬和阐释法院新判例并且借此批判控辩双方“邪恶联盟”，绝对超乎想象。第五，“每个陈词都不一样”。由于鲜有默契，陈词风格更是各显千秋。为了补强控方、打击辩方，似乎怎样的修辞都可采用，法官也并不阻拦。当然，共性与差异性还有很多。如果非要说出最重要的结论，那就是“第一”。被害方固然需要表达控方无暇顾及的特殊利益，但是毫无疑问，在其获准“随意发挥”的空间内，他的的确确就是“第二控诉人”，对辩方的围剿是直接的、有力的。在国际刑事法院，尽管被害方永远不可能是法定的当事人，尽管其程序权利永远不可能与当事人平起平坐，但是，他已远远不是证人，除了当事人以外，没有任何参与人的地位与权利可与之匹敌。如果说本法院的“三造诉讼”无其名、有其实不甚精确的话，那么，说他是“准当事人”、“特殊的参与人”、“指控监督人”、“第二控诉人”等等，实不为过。
