就此宇宙观，人也是宇宙中之一物，要认识宇宙中的其他事物，就可以透过感通的方式了解，也就是在我之内认识我自己，是同一主体的一端感应认知到另一端。在中国哲学的推理思维方式中，有相当多的部分是藉着“体证”而非“论证”，“论证”重在分析思辨，以及藉由推理形式规则保证推论的正确性。而“体证”重在身体力行的实践，是在活动变化中感应着同一主体中的彼端。“体证”的进行预设着同一性、共通性，基于“同”在于一主体，因此可以“感”、能够“通”，能感通而实际上未感通，或有感而不通，或感通结果错误，此乃修养功夫不够，尚未达到够高的境界，……当然这种修养功夫并不排除心中推理的作用，其推理方式也就以“推类”为主；“类”就是同，亦即由“彼”“此”之中“有以同”相互推类，而不是以主客对立的方式认知，或断离式的单位间推理。[46]
上层社会的知识分子的确喜欢用类比的句式写文章，下层社会的民众也常借此褒贬是非、臧否人物，这种思维定向也导致了法律不足应用时，司法官自然而然地运用比附来建构裁判的大前提。
（三）立法模式的影响
秦汉以后的帝制时代的中国法，由于“礼制”的入法，使得法律的普遍适用性和柔韧性受到极大的束缚，与之相关的，被戴炎辉等学者称之为“客观具体主义”的立法方式（即同其罪质之犯罪，依其主体、客体、方法、犯意、处所、人数、赃数等及其他情况，而另立罪名，各异其刑），[47]导致法律条款的抽象程度极低，条文所能规制的情形极为狭窄，这使得法律条文覆盖不了实际问题。加之传统中国非常重视对法官裁量权的监控，并且设立绝对确定的刑事责任，试图以否定法官的自由裁量来防止解释的异化，这又与法官们非常注重“罚当其罪”这样一个朴素的正义观念有着深刻的矛盾。这些都使得法官们更加经常地遇到法律解释和运用的难题。
在这样的背景下，我们也就不难理解，为什么一方面“敕”、“例”越生越多、越生越密；[48]另一方面，法律却似乎总不够用，法官不得不经常依靠类推以及其他解释方式。我们看到，这种立法与司法实践之间存在较大的脱节，否定法官自由裁量权以防止解释异化的同时，却又不得不赋予法官实质上更大也更易被滥用的权力。[49]
（四）打击犯罪、维护统治秩序的需要
皇帝要维护自己的统治秩序和利益，故对任何侵犯其统治秩序的犯罪行为都不会放过。《唐律疏议》就说：“金科虽无节制，亦须比附论刑。岂为在律无条，遂使独为侥幸？”[50]为了严惩犯罪，加强社会控制，维护统治秩序，比附类推无疑是一把利剑。[51]
实际上，比附类推在现代刑法中也并未失去其意义，特别是在德国著名的刑法学家阿图尔·考夫曼发表了新的关于在刑事司法领域内的比附类推理论之后，刑事法领域内的比附类推研究方兴未艾。他说：“我们虽然容许法律解释，也容许扩张解释，但却禁止类推。而两者的实际界定是完全无可行性的。因为当我们说解释可以及于‘可能的文意’时（即扩大解释），其实我们已处于类推之中了。因为这种‘可能的文意’既非单一，也非相当，而只是一种类似。”他结合实践，进一步大胆地提出，所有法律适用的过程都是类推适用的过程：“每一个法律适用、法律发现就其本质而言并非形式的逻辑论证，并非单纯之涵摄，而是一种类推过程。”[52]这一切彻底颠覆了“罪刑法定不得实行类推”的神话。所以探讨清代刑事司法中的比附推理或对当下在罪刑法定原则下的类推研究（主要是扩大解释研究）有一定的启发或借鉴意义。
【作者简介】
黄延廷，单位为河南师范大学。
【注释】（清）沈家本：《明律目笺一·断罪无正条》，载沈家本：《历代
刑法考》（附《寄簃文存》），邓经元、骈宇骞点校，中华书局1985年版，第1808页。
（清）祝庆祺等编：《刑案汇览》卷十一，《私藏应禁军器·囤积黑铅比照私贩焰硝治罪》，北京古籍出版社2004年版。
前引《刑案汇览》卷十九，《恐吓取财·串贼诈赃肥己恐吓贼犯自尽》。
《续增刑案汇览》卷三，《户律》。
前引《刑案汇览》卷十二，《反逆子孙已卖与人免其缘坐》。
前引《刑案汇览》卷十五，《用布扪住事主眼睛抢夺财物》。
前引《刑案汇览》卷三十六，《奸夫殴伤奸妇自尽》。
前引《刑案汇览》卷五十一，《释回废员妄递条陈希图录用》。
前引《刑案汇览》卷四十二，《兄已跌伤复被弟殴死由于跌》。
参见王志强：《清代的法律推理—以刑部致他人自尽案的裁判为中心》，载《中国社会科学》2003年第6期。
前引《刑案汇览》卷七，《过门童养未婚之妻与之行奸》。
参见D．布迪、C．莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社1998年版，第227页。
《刑案汇览》卷十二，《醉后妄思娶妾造言神女降生》。
前引《刑案汇览》卷五十，《迫于母命代弟顶凶》。
前引《刑案汇览》卷二十，《图利卖休回之女与人为义女》。
《续增刑案汇览》卷十二，《诬窃逼毙人命犯父知情故纵》。
《续增刑案汇览》卷十，《与义侄媳通奸致兄气愤自尽》。
（清）许梿、熊莪：《刑部比照加减成案》，熊序。
前引《刑案汇览》卷五十，《割辫误伤事主之贼亲老丁单》。
前引《刑案汇览》卷四十四，《父令长子杀死犯奸被拐之女》。
前引《刑案汇览》卷十四，《洋盗听从行劫四次闻拿投首》。
前引《刑案汇览》卷四十二，《劝阻夺刀致兄拉脱刀柄跌毙》。
参见前引《刑案汇览》卷四十，《妻母与婿均属无耻未便凡论》。
参见前引《刑案汇览》卷四十三，《因被胞弟刃伤夺刀还戳致毙》。
当代许多法理学学者都把比附类推归入逻辑的推理方法。比如，博登海默就认为分析的方法或者逻辑的方法包括演绎、归纳和类推。参见沈宗灵：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第339—349页。
前引《刑案汇览》卷五十九，《差役私锁干连人犯致令自尽》。
此种分析方式受到了陈新宇等学者的启发。参见陈新宇：《从比附援引到罪刑法定—以规则的分析与案例的论证为中心》，北京大学出版社2007年版。
前引《刑案汇览》卷五十九，《衙役擅加锁铐致犯坠链身死》。
（清）沈家本：《刑案汇览三编》卷三十九，《诬缌弟偷窃捆缚嚇诈致令自尽》。
《续增刑案汇览》卷十，《与义侄媳通奸致兄气愤自尽》。
前引《刑案汇览三编》卷九，《伙众抢夺妇女中途畏惧送回》。
前引《刑案汇览三编》卷四十三，《儒师引诱学徒为非》。
前引陈新宇书，第37—38页。
（清）王明德：《读律佩觿》，何勤华、程维荣、张伯元、洪丕谟点校，法律出版社1999年版，第6页。
从这里又可看出陈张富美在论及刑部官员禁止地方官员引用私家注律而其自身则可随意引用时所说的清代刑部对地方司法有着“循我所言，非循我所为（do as I say, not as I do）”之政策，大有只许州官放火不准百姓点灯的意味。笔者认为这都是专制制度下的权力有理、权威是理的体现、反映和征兆。虽然根据资料显示，刑部在司法判决中并未过分滥用权力，极少有恣意擅断的情形，但有一些反映应该还是不能避免的，这也就是专权制度在近现代不能继承生存下去的缘故。即使在一些地方还存在，那也是逆历史潮流的事情，终究会被抛进历史的垃圾堆里。正如孙中山先生所说：“历史潮流，浩浩荡荡，顺之者昌，逆之者亡。”除了引用私家注律、比附以外，在援引成案方面似也有此种倾向。
沈仲纬：《刑统赋疏》，第132页，转引自高道蕴等编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第312页。
（清）薛允升：《读例存疑点注》，胡星桥、邓又天主编，中国人民公安大学出版社1994年版，第611页。
戴炎辉：《唐律通论》，中正书局印行1970年版，第16页。
前引，第2—3页。
前引，第1806页。
《大清律例》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999年版，第41页。
霍存福、丁相顺：《＜唐律疏议＞“以”、“准”字例析》，载《吉林大学社会科学学报》1994年第5期。
姜广辉：《整体、直觉、取象类比及其他》，载张岱年、成中英等：《中国思维偏向》，中国社会科学出版社1991年版，第83—88页。
转引自前引张岱年等书，第85页。
中村元：《中国人之思维方法》，徐复观译，学生书局1991年版，第43页。
李贤中：《中国哲学中“推理”思维的特性》，载《哲学与文化—中国逻辑专题》第355期，五南图书出版股份有限公司2003年版，第96页。
前引，第25—26页。客观具体主义的立法方式一方面是专制主义强化的结果，另一方面也与传统社会的差序格局有关，以同罪异罚来强化伦理社会中伦理价值的维护。这种立法主义实质上是立法权对司法权的一种侵吞。
薛允升就曾指出：“例文至此烦琐极矣，乃愈繁愈不能画一，知此，事总以简为贵。”参见前引，第609页。
前引郑志华文。
参见前引，第16—17页。
参见陈兴良主编：《刑事法评论》（第一卷），中国政法大学出版社1997年版，第242页。
亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”—兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第11—15页。
