清代刑事司法中的比附
黄延廷
【摘要】比附是清代法律推理中的一种重要方法，即在特定情况下比照某一法律条文定罪科罚。比附的方法有其内在深厚的机理及根本原因。探讨清代刑事司法中比附的特征、比附的展现、比附的原理、比附的深层原因等，或对当下在罪刑法定原则下的类推研究（主要是扩大解释研究）有一定的启发或借鉴意义。
【关键词】清代；刑事司法；比附
【全文】
比附即次也，校也，例也，类也，比方也，类例也，谓相比附也。[1]即在特定的情况下比照某一条文定罪科罚。但原则上要限制在至多加减一等的范围之内，超出这个限制以外不谓比附断罪。
一、清代刑事司法中比附的特征
（一）法无正条时才能比附
在清代刑事案件的判决中，缘法断罪是原则，必须优先运用缘法断罪的推理方法，如果不能缘法断罪，才有可能适用其他的推理方法比如适用比附的推理方法。比如，在王翯囤积私铅案中：
云抚咨：外结徒犯王翯囤积私铅，例无治罪专条，惟黑铅攸关，军火与硝黄无异。将王翯,比照囤积硝黄、未曾兴贩者，减私贩一等，于私贩焰硝一百斤以上满徒例，减一等，杖九十，徒二年半。[2]
再如，在僧义和勾串讹诈、致同伙之一自尽案中：
苏抚咨：僧义和因伊佃户裴鸭子挖取唐云龙坟砖，向李昌富捏称系自己墙砖。李昌富误信，承买砌路。僧义和起意冒认系伊师祖坟砖，勾串裴鸭子向李昌富讹诈得钱。嗣经看管唐云龙坟墓之王应宗查知欲控，时裴鸭子向伊索分钱文。该犯复向装鸭子恐吓，以致裴鸭子服卤自尽。该省因例内并无勾串讹诈，致同伙之人自尽治罪明文，将僧义和比照棍徒扰害、拟军例上，量减，拟徒……[3]
在这两个案件中，无论是第一个案件刑部的比附类推，还是第二个案件省级的比附类推，都要先遍查律例，在其中确实找不到有关明文规定后才实行类推，而且基本上都要在判决书中写明。第一个判决中说，“例无治罪专条，……比照……”第二个判决中说，“无……治罪明文……比照……”
（二）比附相似条文
比附相似条文又分完全比照相似条文的情与罪（按现在刑法理论来说，即完全比照条文的罪状与刑罚），以及在比照相似条文的情与罪的基础上量加一等或量减一等。
1．完全比照相似条文的情状与刑罚定罪量刑。如僧倡莲窃取伊师银两一案：南抚咨：僧倡莲自幼投拜僧文元为师，系属同居共财。嗣倡莲窃取伊师银二百七十两。应比照“卑幼私擅用本家财物、十两笞二十、每十两加一等、罪止杖一百”律，拟杖一百。[4]
本案由于老和尚与其徒弟的关系只是类似于一家之内尊长与卑幼的关系，而不是完全等同，所以只能是比照律文定拟。
如马进中等在山东临清等州县传教谋逆案内李二小、田忙种请免缘坐一案：
查律载：谋反及大逆正犯之子孙、男十五岁以下，给付功臣之家为奴，若子孙过房与人者，俱不追坐等语。是反逆案内应行缘坐之子孙，先经卖与他人为奴。律内虽无免其缘坐明文，惟既卖给他人为奴，即与过房与人者同一，不为逆犯子孙，自应免其缘坐。此案李二小系已正法逆犯李庸义之子，田忙种系已正法逆犯田珍之子，……田忙种先已契卖与山西铺民额吉昌为奴。该省将李二小、田忙种免缘坐，仍给李思安、额吉昌为奴。核：与不追坐之律相符，应请照覆。[5]
该案在说了律内无卖与他人为奴之子孙免坐明文之后，又说了卖与他人为奴与过房与人相类，最后免予为奴之子缘坐，系明显的法无明文比附类推作出判决。
再如：
北抚咨：张添贵因见黄土拢背负布包沉重，料有银物。纠伙乘其不备，用布帕从后赶上扪住黄土拢两眼，抢物逃走。
比照“抢夺伤人、伤非金刃、伤轻平复”例，拟军。[6]
本条例原文较长，但这里只引用其中直接相关的字句。从条例的原文可以看到，该刑罚主要适用于因抢夺而采取各种方式杀人或伤人的罪犯，但本案中张添贵等仅用布帕捂住黄土拢双眼，似乎并未伤害。正因为如此，本案判决为“比照”该条例。
2．在比照相似条文的基础上加等或减等量刑。比照加等处罚的如道光年间案：奸夫殴打奸妇，后因欲续奸造拒，殴伤奸妇，致其自尽。刑部指出：“其不允续奸，系因被该犯殴打气忿，亦非悔过拒绝，该犯将其殴伤，致令自尽，与因奸威逼人致死者迥不相同。惟仅照凡人威逼致死非致命又非重伤例拟杖六十，徒一年，转轻于和奸之案奸妇羞愧自尽之例。而边杨氏之自尽，究由该犯殴打所致，又较并未受伤，仅止羞愧自尽者情节稍重，自应比例酌加问拟。该抚将该犯照因奸威逼人致死例量减拟流，是将和奸之案援引良妇因奸威逼之条，殊未允协，应即更正。齐根应改照和奸之案，奸妇因奸情败露羞愧自尽者，奸夫杖一百，徒三年例上酌加一等，杖一百，流二千里。”[7]
