4.比照成案的处理结果加等或减等处罚。如乾隆五十四年湖广戴才五案:“查乾隆四十八年吉林将军咨:王恭因胞弟王幅向母出言顶撞,该犯责殴被骂,用刀扎伤王幅身死,将王恭照例拟流,经本部核复在案。又本年湖南巡抚咨:刘元勋殴死推跌伊父之胞弟,该省量减拟徒,经本部改依擅杀应死罪人、杖一百咨复,亦在案。此案,戴才五因胞弟戴才六强欲索分黄豆,并将饭擅行取食,戴才五向其斥骂,被戴才六刀砍偏右。该犯夺刀戳伤戴才六小腹殒命。”刑部进一步将戴才五案与两件成案进行比较:“是已死戴才六刃伤胞兄,按律罪应拟绞,与王幅之仅止出言顶撞者不同,若竟照律拟流,未免情轻法重。惟戴才五因被弟砍伤,将其戳毙,究与刘元勋之杀死罪干斩决胞弟者情节有间,自未便改拟满杖。”最后的处理结果根据殴死胞弟罪量减拟徒。[24]也可以这样说,由于本案比王恭案的情节轻,所以在其处理规则的基础上减等拟徒;由于本案情节比刘元勋案为重,所以在其杖罪的基础上加等拟徒。
二、比附的展现
比附推理虽然可能有一定的恣意性,但还是可以用逻辑的形式将其推理过程表现出来,尽管并不那么严密。[25]下面就以最常见的比附相似条文的情形加以分析。
首先,比附相似条文最常见的情形是比附相似条文的情状与罪状。情状即标准条文叙明的犯罪情状,罪状即标准条文所处的刑罚。比如:
直督咨:快役王明谦奉票查驽赵文林、被殴身死。案犯因访知漆奎生系被常德纵放逃走,该役不即禀明、传讯,辄同翟殿邦等,擅将常德锁考,押带进城,以致常德气愤投井身死。将王明谦比照“押解人役擅加杻镣、逼致死伤”例,枷号两个月,发烟瘴充军。[26]
此案属于法无正条。王明谦案与“押解致死伤”条例规定的情形的不同关键在于,条例规定的情形是押解已被审判过的犯人或者去复审或者去执行刑罚,在这个过程中差役违规锁铐致人犯死亡;而王明谦案的情形是在侦查阶段押带嫌疑犯到案的过程中违规操作(不即禀明、传讯,擅加锁考)致嫌犯死亡,所以不能直接适用此条例。法律没有规定这种情况下该如何处理,但与此一条例的情形最为接近,所以可比附类推。从中可以看出古代细致的具体主义立法方法,如果是在现代刑法的概括抽象的概括主义立法例的情况下,此条例完全可以涵括王明谦案的情况。
王明谦的情况与“押解人役擅加杻镣、逼致死伤”例的相似情形是:都押带人犯,都违背规定擅加锁镣,都致被押带人死亡。所以就比附“押解人役擅加杻镣、逼致死伤”例,枷号两个月,发烟瘴充军。其过程可以表现为:
M有X,Y,Z……— “押解人役擅加杻镣、逼致死伤”例:押带人犯,违规锁考,致被锁铐者死亡……
N有X,Y,Z.……“王明谦押带、锁考、致人死亡”案:押带人犯,违规锁考,致被锁铐者死亡……
M有J后果。—枷号两个月,发烟瘴充军。
X,Y,Z是J后果的关键性因素。
所以,N也应该有J后果。[27]
其次,比附其他类似条文的情状和罪状加等处罚或减等处罚。具体说就是问题案件比被比照的条文的情形要严重或要轻微,所以在处理上也要加一等处罚或减一等处罚。拿虐待罪囚方面的案例来说,比如:
安徽司奏:县役张幅禄将奉官锁押抄写异字之阎文彬,夜则私加手铐,白日始行开放。迨明知次早即可保释,因恐逃走受累,仍复锁考,以致阎文彬疑有重罪,情急,自行坠链身死。查阎文彬之抄写异字,不过乡愚无知,准其讯明保释。而张幅禄身充贱役,未能深悉,以为邪教重犯,私加严铐,致令愚民畏罪自尽。应将张幅禄比照狱卒非理陵虐罪囚,因殴伤致死者绞律,量减一等,杖一百,流三千里。[28]此案的比附过程可以表现为:
M有X,Y,Z……—“狱卒非理陵虐罪囚、因殴伤致死”律:虐待人犯,人犯死亡,因殴伤致人犯死亡……
N有X, Y, z……—“张幅禄私加锁铐、致使人犯自尽”案:虐待人犯,人犯死亡,因锁铐致人犯自尽……
M有J后果。—绞。
Z是M的关键性因素,z是N的关键性因素。
Z比z严重一等,故M比N严重一等。
M应有比N重一等的后果。
N的后果应是J减一等即j。—绞上减一等,杖一百,流三千里。
需要注意的是,M、N虽都有相似情形X、Y,但各有不同关键因素Z和z。而z和z则最终决定各自的犯罪性质和各自不同的刑罚。
再次,比附其他条文的处刑原则。也就是不能直接比附其他条文的处刑结果,而只有比附其他条文的处刑原则方为平允。比如“诬缌弟偷窃捆缚嚇诈致令自尽”一案: