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清代刑事司法中的比附

  

  将戴扬满(按:却以“比”字)依诬良为窃捆缚赫诈逼认致令自尽绞监候上量减一等拟杖一百、流三千里,等因。


  

  查尊长诬窃捆殴诈逼缌麻卑幼自尽律例虽无治罪明文,惟诬告缌麻卑幼律应减一等科断,则诬窃亦应照律酌减,即可类推。该督将戴扬满比照诬告缌麻卑幼减凡人一等律于诬良为窃捆缚吓诈逼认致令自尽例上量减一等,拟以满流,情罪尚属允协。[29]


  

  虽有诬良为窃捆缚嚇诈逼认致令自尽例,但在当事人之间存在尊卑的血缘关系时—“尊长诬窃捆殴诈逼缌麻卑幼自尽”—则是“无治罪明文”,由此可见中国古代法对身份差别的重视。好在《大清律例·刑律·诉讼》“干名犯义”规定:“若告卑幼……诬告者,期亲减所诬罪三等,大功减二等,小功缌麻减一等。”可以发现:尊长诬告卑幼可减等处罚,那么尊长诬窃捆殴诈逼缌麻卑幼自尽,同样存在此要素,可以类推。需要注意的是,这一条并不能够直接适用,因为戴扬满的情况并不涵括于这一条的范围之内,这一条规定的是已诬告到官的情况,戴扬满的情况是并未诬告到官,且有捆殴诈逼等复杂情况,二者之间只是有一些相似情形,并不属于涵括与被涵括的关系。所以只能是比照而不能是依照。


  

  此案的比附推理过程可以表现为:


  

  M有X,Y,Z……—“诬告卑幼”例:尊长,诬告,卑幼……


  

  N有X,Y,Z……—“戴扬满诬窃”案:尊长,诬告,卑幼…


  

  M有规则J。—减等处罚。


  

  X,Y,Z是J规则的关键性因素。


  

  所以,N也应该有J规则。—减等处罚。


  

  再如高某与人通奸,致其兄自尽。本省比照过失杀兄长处理。其推理过程是:“原纂定例载明:‘子孙犯奸致祖父母、父母忧忿戕生,照过失杀例治罪’。嗣于嘉庆五年修例时将‘照过失杀治罪’改为‘拟绞立决’字样。子孙过失杀父母,例应绞决。是虽改‘绞决’字样,仍系照过失杀办理。比例参观,互为引证,子孙犯奸、父祖自尽,尚得照过失杀治罪,而弟犯奸淫致兄自尽,亦应比照过失杀减等问拟”。刑部同意这一意见,认为“今伊兄高顺禄忧忿戕生,实非高振子意料所及,与逼迫尊长情事迥别,犹之子孙犯奸致祖父母、父母忧忿戕生、将子孙依过失杀祖父母、父母例问拟绞决。比例参观,尚属允协,应请照覆”。[30]简而言之,其间的推理过程就是将“子孙犯奸致祖父母、父母自尽按过失杀处理”这一规则中的处理原则(不是具体结果)归纳为:犯奸致人自尽可按过失杀办理;同时,由于弟之于兄的关系比之子孙之于祖父母、父母,有一定的类似性,所以弟犯奸致兄自尽,也按过失杀办理。


  

  其推理过程可以表现为:


  

  M有X,Y,Z……—“子孙犯奸致祖父母、父母忧忿戕生治罪”例:犯奸,尊长气愤,因此自尽……


  

  N有X,Y,Z……—“高某与人通奸、致其兄自尽”案:犯奸,尊长气愤,因此自尽……


  

  M有规则J。—照过失杀例治罪。


  

  X,Y,Z是J规则的关键性因素。


  

  所以,N也应该有J规则。—照过失杀例治罪。


  

  另外,还有更为复杂的比附其他条文的处理原则的情况,如在“金幅禄伙众抢夺妇女中途畏惧送回”一案中:


  

  咨:查阅原咨县详声称,例无伙众抢夺妇女中途畏惧送回作何治罪专条,将金幅禄比照抢夺良家妻女中途夺回及尚未奸污者照已被奸占律减一等定拟例,于聚众伙谋入室抢夺妇女斩罪上减一等,拟杖一百、流三千里。经臬司以该犯金幅禄于曹登堂素无瓜葛,纠伙抢夺曹登堂甥女李氏业已出门,即属已成,按例罪应斩决,惟其行至中途一闻李氏哭诉,知已许字有家,不待控告即送交曹登堂领回,尚有畏法之心,核与强窃盗知人欲告而于财主处首还之律相符。……应将金幅禄改依聚众伙谋于素无瓜葛之家抢夺妇女已成为首例应斩立决,仍照知人欲告而于财主处首还律减罪二等于原犯斩罪上减二等,杖一百,徒三年。(该督饬司再行核拟后,臬司仍持前议并报刑部核覆)……


  

  查:知人欲告于事主处首还减罪二等之律,系专指抢窃盗财物而言,指抢夺妻女关系妇人名节,较强窃盗财物情节为重,自不得遽行比照,至滋轻纵。惟查,伙抢妇女为首与未伤人首盗治罪同一斩决,即其畏惧送还亦与盗犯之闻拿投首情节相等,此类案件向系比照未伤人之首盗闻拿投首例拟军,历经办理有案,……应将金福禄改比依未伤人之首盗闻拿投首实发云贵、两广极边烟瘴充军例,拟实发云贵、两广极边烟瘴充军。[31]


  

  此案臬司的比附就较为复杂,首先本案与被比附的法条并非同一门类,所侵害的对象一为人,一为财物,相差较大。其次所比附的并非直接后果而是其处刑原则。其推理过程可以表现为:


  

  M有A, B, C……—“强窃盗知人欲告而于财主处首还”律:强窃盗,知人欲告,于财主处送还……



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