这里的“人同,事同而情同,其罪固同”就是事理切合的比附,而“事异,人异而情同,其罪亦无弗同也”就是情罪一致的比附。
事理切合的比附除了上述所说“王明谦押带人犯致死”一案中的比附、“金幅禄伙众抢夺妇女中途畏惧送回”一案中县里的比附以外,还有“诬缌弟偷窃捆缚哧诈致令自尽”一案中的比附、“县役张幅禄将奉官锁押、抄写异字之阎文彬夜晚私加手铐致其自尽”一案中的比附等。情罪一致的比附以“金幅禄伙众抢夺妇女中途畏惧送回”一案中臬司的比附最为典型。“情罪一致”不仅要求“情”即其犯罪的危害性相一致,而且要求其“罪”即其处刑后果也一致,这里刑部的比附,“伙抢妇女为首”与“未伤人首盗”不仅犯罪的危害性一致,而且“伙抢妇女为首与未伤人首盗治罪同一斩决”,即其所处刑罚也一致。
四、比附的原因
比附是中国古代司法者惯常运用的推理方法。这种方法往往体现在司法者的思维当中,我们一般很难发现蕴藏在其中的复杂性、多样性、玄妙性。分析传统中国律学的相关内容,可以展现其内涵。以下笔者即针对比附的根源加以分析。
(一)法律有限,情伪无穷
对于成文法的局限性,传统中国社会的精英阶层特别是律学家们有着深刻的体认。杨维桢在《刑统赋》的序中指出:“刑定律有限,情博受无穷,世欲以有限之律律天下无穷之情,亦不难哉。”再如沈仲纬认识到:“盖情有万殊,事有万变,法岂能尽情、人之事哉?执法之吏,知之虽不为难,而得之尤为难也。议刑自之际,若能用古之法,适时之宜,量事之大小,推情之轻重,尽心而宜之,然后法无废而事无失矣,事无失则刑不滥矣。”[36]清之薛允升亦说:“案情千奇万变,例文万难赅备,一事一例殊觉烦琐。”[37]可见在我国的传统观念中早就意识到,无论立法者多高明,法律也不能网罗一切行为准则,不能覆盖一切具体案件。这一方面与下面将要论述的立法模式问题有关,但更主要的是由成文法的本质属性所决定的。罪名立文有限,世事复杂,不能网罗一切,故有比附之必要。[38]因此古代司法之中,比附频频,而且还进一步规定于立法之中。
律有以、准、皆、其、各、及、即、若八字,各分为注,冠于律首,标曰八字之义,相传谓之律母……而先辈指示读律之法,又云必于八字之义,先为会通融贯,而后可与言读法……该八字者,五刑之权衡,非五刑之正律也。五刑各有正目,而五刑之属,殆逾三千,中古已然,况末季乎?汉唐以下,世风日薄,人性变态,一如其面。若为条析分隶,虽汗牛充栋,亦不足概舆情之幻变。故于正律之外,复立八字,收属而连贯之,要皆于本条中,合上下以比其罪,庶不致僭乱差31而惑于视听矣,此先贤制律明意之大旨也……[39]
法律有限,情伪无穷,这些所谓的“律母”,正是为了缓和科条庞杂的矛盾,其特点乃以“上下以比其罪”。传统律典(大明律,大清律例)伊始以“例分八字之义”为名,对律母进行注释,所谓“例”,依照《说文解字》,即“比”也,乃与“比”相转注。[40]从王氏的解释和“例”字之义,足见律母与“比”关系之密切。以“以”、“准”为例,“例分八字之义”注曰:
以者,与实犯同。谓如监守贸易官物,无异实盗,故以枉法论,以盗论,并除名,刺字,罪至斩、绞,并全科。
准者,与实犯有间矣。谓如准枉法,准盗论,但准其罪,不在除名、刺字之例,罪止杖一百,流三千里。[41]
如果我们对唐律中的“以”、“准”的分布和形态进行细致地分析便可发现,它们的比类范围,除个别者外,所指向的多是律法长期发展中得到高度概括且属常见的、人们皆熟悉的犯罪,比如“六赃”、“七杀”等。“以”、“准”字例类比“六赃”、“七杀”等典型名目在唐律律文中占二分之一强。[42]由此可见,从一定程度上讲,传统的立法乃在一些古老的犯罪的基础上,经由“比”而“推类”逐渐发展而成。其实越到后期,这种情况就越明显,到明清时期,在律例之中,例的地位越来越高,而例就是典型的经过比附发展而成的法律。
(二)传统思维的影响
之所以中国古代司法中司法人员惯常比附,且传统立法都有“比附发展而来”之迹象,其中原因之一就是中国传统思维倾向所致。
在传统的思维方式中,中国人一向擅长“取像比类”的思维方法。[43]王夫之就曾说:“盈天下而皆象矣。《诗》之比兴,《书》之政事,《春秋》之名分,《礼》之仪,《乐》之律,莫非象也。而《易》统会其理。”[44]日本学者中村元通过研究也认为:“中国人喜欢从一个事象向次一事象因果关系或理由归结之关系去追究的思维方法。反之,对于从作为结果或归结的一个事象,以追溯其原因或理由,则不曾充分发挥思维能力。”[45]
这种思维方法的哲学基础,就在于“一”的宇宙观,李贤中先生说得非常精辟: