1、同意权的归属。尸体器官移植中谁有同意权？同意主体的权限有哪些？这是判断摘取尸体器官合法性首先需要解决的问题。
根据我国《人体器官移植条例》的规定，摘取尸体器官的承诺权属于公民本人及其近亲属，二者都有权决定是否捐献该公民尸体器官，但是公民本人的决定优先于近亲属的决定。只要公民生前不同意捐献个人器官，该公民死亡后任何人包括其近亲属在内也无权同意捐献其器官；如果公民生前未做出拒绝捐献尸体器官的表示，在其死亡后，其近亲属有权决定是否捐献该公民尸体器官。对于近亲属的范围，《人体器官移植条例》第8条第2款明确规定：“公民生前未表示不同意捐献其人体器官的，该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿。”由此看来，近亲属指的是配偶、父母和成年子女。除此之外的任何人均不是合法的承诺权主体。
实践中可能容易出现的一种情况是，死者本人生前同意捐献器官而其死后近亲属不同意，此时医生摘取尸体器官的行为是否构成盗窃、侮辱尸体罪？笔者认为，由于公民本人的决定优先于近亲属的决定，因此，只要死者本人生前已经同意捐献遗体或器官，只是由于家属违背死者意愿拒不捐献才导致的强摘，这种所谓的强摘行为实际上并不违背真正有权处分自己遗体或遗体器官的死者本人意愿。在这种情形下，不宜将医生强摘尸体器官的行为视为犯罪，不宜追究医生的刑事责任。当然，医生在摘取尸体器官时，还是应当尽可能地取得死者家属的谅解和配合。
2、死亡的判断标准。对于生命的终结，传统观点以心脏和呼吸的停止作为标志，但近年来，随着医学科学的发展，脑死亡已成为很多国家认可的标准。根据该标准，只要包括大脑、小脑和脑干在内的脑的全部功能不可逆转地完全消失，即使心脏还在跳动，人也已经死亡。
1968年，美国首先提出了一个以脑死亡为标准判定人死亡的哈佛医学标准，即所谓“哈佛标准”。之后不久，芬兰第一个在法律上明确承认了脑死亡，成为世界上首个制定脑死亡法的国家。美国、西班牙、日本、德国、法国、挪威、瑞典等国家也都纷纷制定了有关脑死亡的法律或标准。目前，全球已有数十个国家和地区对脑死亡进行了立法。
中国医学界一直在努力普及脑死亡概念和推进脑死亡标准的立法化，但立法上还未给予正式承认。在这种背景下，有学者认为：“我国法律应当成为引导人们观念的‘导航塔’，尽快认可脑死亡的概念，即便不愿明确承认脑死亡，也不应再抱残守缺，过多地干涉已为医学界所接受并已在医疗临床上频繁操作的摘取脑死亡者器官的行为。因此，对于那些已经获得同意而摘取脑死亡者器官用于器官移植的医务人员的行为，法律不宜以犯罪待之，更不宜对其科以刑罚。”{17}笔者不认同这种观点，立法是一件非常严肃的事情，需要平衡各方面的利益。我国法律没有脑死亡的概念，说明目前推行这一概念的条件还不成熟。既然如此，就应当严格遵循现行法律的规定，以传统的标准认定死亡，而不能以科学为借口推广行业标准与规范。对大脑等脑功能虽已经丧失但仍然由外部机械维持具有呼吸和心跳的患者，非法摘取其器官应构成故意伤害、故意杀人等犯罪而非盗窃、侮辱尸体罪。
3、紧急避险的成立与否。违背本人生前意愿或违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的行为，是否有可能因成立紧急避险而不适用本款，不构成盗窃、侮辱尸体罪呢？我国1998年曾发生过这样一起案件：北京医科大学人民医院一位眼科医生为了救治绝境中的急症病人，在备用角膜失效的情况下，未经死亡者家属的同意，从医院太平间摘取了死者的眼球，使两名患者复明。死者家属发现此事后，要求追究医生的刑事责任。最终北京市西城区人民检察院对这位医生擅自摘取尸体眼球一案做出了不予起诉的决定。{18}对此案，一部分学者认为，“如果摘取尸体器官进行移植符合紧急避险的条件，就是法律允许的范围，不可能构成犯罪……上述案件中，医生之所以要为这个患者移植角膜，就是因为他的眼睛再不做手术就没有任何希望了，符合紧急避险的紧迫性要件。他为了避免接受手术的患者造成不可挽回的损失，而采取了这个行为，符合紧急避险的避险行为，因而阻却了违法性。再者，从紧急避险的另一要件—损害限度来看，医生为移植而在医院摘取尸体器官，只能视为违反医疗法规的一般违法行为，损害的只是尸体的完整性，但使两个患者复明，符合紧急避险的限度要件—避险行为所造成的损害轻于所避免的损害，没有超过必要限度。由此可见，本案符合紧急避险的成立条件，属于紧急避险。”{19}
