但角膜的性质则值得研究。角膜作为人体组织与骨髓不同,它不可再生,这类似于人体器官。但角膜又不同于肾脏等器官,人体有两个肾脏,取出一个后基本不影响供体的心理与生理健康。但从活体的眼睛中取出角膜,就会使原本健康的眼球失明而不可复原。这意味着对供体的身心健康造成不可挽回的伤害,是非常残忍和不人道的,违背了医学伦理的底线。因此,角膜移植应限于死者的捐献,而禁止活体移植。从这个意义上说,角膜的重要性不亚于心脏等重要器官,不应将其排除在本罪的人体器官含义之外。或许有人会认为,根据《人体重伤鉴定标准》,摘取他人角膜的行为属于致人重伤,可按故意伤害罪定罪处罚而无需按本罪处理。但这是两个不同的法律问题。一方面,本罪处罚的是组织他人出卖人体器官的行为,如果有人自愿出卖角膜,这种被害人承诺固然无效,但由于组织者往往不会亲自实施摘取行为,能否因此追究组织者的故意伤害罪的刑事责任还存在疑问,若按照帮助犯处理又会有罚不当罪之感。另一方面,如果他人生前自愿出卖角膜,行为人在供体死后组织出卖的,如果不将其以本罪处罚,则难以以其他罪名追究行为人的刑事责任。再者,从现实情况上看,我国角膜致盲患者至少200万人,按70%的可治愈率计算,应当有140万患者可通过角膜移植等手段复明,但我国每年可实施的角膜移植仅3000例。{12}这也意味着非法组织出卖角膜的行为有一定的存在空间,需要进行法律规制。
因此,笔者认为,本罪中人体器官的含义,既应包括《人体器官移植条例》所指的,具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分,也应包括角膜等人体组织。
2、本罪的客观方面。本罪在客观方面表现为组织他人出卖人体器官的行为。对此,有几个问题值得探讨。
(1)出卖。所谓出卖,指的是有偿的转让行为。在刑法上,“出卖”一词不同于“买卖”、“贩卖”。在我国刑法中,有的条款使用“买卖”这一表述,如非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪,买卖国家机关公文、证件、印章罪等。有的使用“贩卖”这种表述,如贩卖毒品罪、贩卖淫秽物品罪等。买卖和贩卖一般既包括收买,也包括出卖。但本罪只处罚出卖行为,而不处罚购买行为。
是否应当允许人体器官买卖的行为,在理论上并非毫无争议。一部分学者赞成人体器官买卖合法化。理由是:第一,这符合个人的自我决定权。“作为具有自主权的个人,可以拿属于自己本身的利益(如自己的血液、器官等)去交换自己没有的东西,因为个人的自主权是不应被践踏的。”{13}第二,它可以增加可作为移植器官的数量。第三,人体器官买卖的合法化可以为穷人改善其自身的生活条件提供一个合法途径。美国学者曼昆认为,如果允许器官像其他资源一样自由买卖,那么不仅可以挽救无数人的生命,出卖器官的人也可以获得经济利益以维持、帮助或改善他们的生活,所以这是一种既有效率又公正的结果,也是自由贸易有利于双方的证明。{14}
我国和世界上绝大多数国家都反对人体器官买卖的行为。我国《人体器官移植条例》第3条规定,任何组织或个人不得以任何形式买卖器官,不得从事买卖与人体器官有关的活动。之所以如此,是因为如果允许人体器官买卖,将会导致人体器官乃至人的商品化,损害人的尊严;会造成富人对穷人的剥削,造成新的民族歧视与人道主义危机;会使器官的出卖者处于手术的风险与痛苦之中,同时导致器官质量下降和疾病的传播,危害医疗目的的实现;会诱发杀害、伤害等犯罪行为。
本罪处罚的是出卖人体器官的行为,出卖意味着是器官出卖者或其近亲属的自愿行为。强迫售卖的行为不属于本罪的出卖。这里的自愿应表现为两种情况,一是出卖自己器官的人的自愿;二是器官拥有者本人并未表现出出卖器官的意愿,但也未明确反对,其死后近亲属同意出卖其尸体器官。正因为其自愿性,基于“被害人承诺”的法理,阻却组织其出卖器官者的故意伤害罪等的责任。那么如何判断器官出卖者或其近亲属的自愿性呢?总体而言,自愿性的判断应根据“知情同意”的原则加以进行。但由于本罪所涉及的是法律所禁止的“出卖”行为,所以不可能按照“捐献”器官的要求来衡量出卖者或其近亲属的自愿性。具体而言,在器官出卖者出卖自己活体器官的情况下,其自愿性应符合如下条件:第一,组织者或其联系的医院医务人员向活体器官出卖人说明器官摘取手术的风险、术后注意事项、可能发生的并发症及其预防措施等。第二,活体器官出卖人具有处分器官的权利。对于危及生命的器官,如心脏、大脑等,出卖人无权做出处分。第三,活体器官出卖人具有同意之能力。同意的前提必须是行为人能够充分理解所同意事项的性质、后果、意义,这就要求同意者必须具有完全民事行为能力。未满18周岁公民和精神病患者不具有同意能力。组织他们出卖自身器官的行为不构成本罪而构成故意伤害等其他犯罪。第四,同意必须是基于活体器官出卖人的真实意思,而不能在有瑕疵的情况下作出。戏言性的同意是无效的,同样,受强迫与胁迫而作出的同意也是无效的。如果行为人利用活体器官出卖人对经济利益的追求,强迫其做出同意提供器官的意思表示,或者故意隐瞒器官移植可能对其人身造成的损害,那么这种所谓的同意是无效的。第五,同意必须存在于器官移植之前。