既然《刑法修正案(八)》将本罪归类到侵犯公民人身权利、民主权利罪之中,那么我们在理解本罪的构成要件时,还是应当忠实于法律的规定。
本罪的犯罪对象是人体器官。何谓人体器官,各个国家和地区基于不同的价值观念和现实需要往往做出不同的界定,其核心分歧在于人体器官是否包含人体细胞和人体组织。从医学上看,器官、组织、细胞是不同层次的概念。“不同类型的细胞,以一种细胞为主体,分别构成不同的组织,各种组织构成器官”。{6}换言之,器官是由几种不同的组织结合成具有一定形态和功能的结构,如心脏、肝脏、肾脏等。而组织又是由许多形态和功能相似的细胞或细胞间质,按一定方式组成具有一定功能的结构。人体有四种基本组织,即上皮组织、结缔组织、肌肉组织和神经组织。{7}
由于人体移植最早多涉及的是血液、角膜等的移植,因而导致各国在制定有关器官移植的立法时,对人体的器官、组织和细胞的区分往往不十分清晰。一些国家和地区的法律虽名为《器官移植法》,但事实上不仅包括对器官移植的规定,还包括对人体组织和人体细胞移植的规定。如德国《器官移植法》第1条“适用范围”规定:“(1)本法适用于以向他人移植为目的而对人体器官、器官部分或者组织(以下简称‘器官’)进行的捐献和摘取以及器官的移植……(2)本法不适用于血液和骨髓以及胚胎的和胎儿的器官和组织。” {8}而日本有关人体移植的法律是1958年制定的《角膜移植法》,涉及的是人体组织。该法1969年被修改为《有关角膜和肾脏移植的法律》,1997年又被《有关脏器移植的法律》(2009年修正)取代。《有关脏器移植的法律》第5条规定:“本法所说的脏器,是指人的心脏、肺脏、肝脏、肾脏以及厚生劳动省令规定的内脏以及眼球。”{9}从这一历史演变上看,日本是将角膜等人体组织纳入器官移植法的调整范围的。此外,我国台湾地区制定的《人体器官移植条例施行细则》规定,人体器官既包括主要脏器,也包括肠、肢体和视网膜,但不包括骨髓;韩国的器官移植法所规制的对象,既包括主要的脏器,也包括骨髓、角膜等人体组织;瑞典将生殖细胞、生殖腺以外的人体器官与组织都纳入器官移植法的对象范围之中,而法国则认为,构成人体的全部要素都属于器官移植法的调整对象。{10}
我国法律法规中对人体器官并没有直接给予界定,但2007年颁布的《人体器官移植条例》第2条指出:“在中华人民共和国境内从事人体器官移植,适用本条例;从事人体细胞和角膜、骨髓等人体组织移植,不适用本条例。本条例所称人体器官移植,是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分,将其植入接受人身体以代替其病损器官的过程。”据此,可以推导出《人体器官移植条例》中的人体器官指的是,具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分,不包括人体细胞和角膜、骨髓等人体组织。那么本罪中的人体器官是否应当采用这一排除人体组织和人体细胞的定义呢?
笔者认为,在界定本罪中人体器官的含义时,既需要考虑《人体器官移植条例》等卫生行政法规,同时又不应拘泥于此,还有必要联系刑法的目的做体系性的考察。血液细胞等人体细胞由于具有可再生的性质,所以针对其的侵害行为的危害后果会小于对人体器官的侵害。而且,《刑法》第333条、第334条对非法组织卖血、强迫卖血、非法采集、供应或者制作、供应血液制品的行为都有相应的处罚规定,因而本罪中的人体器官不包括血液等人体细胞。同理,骨髓作为人体组织虽然不同于血液,但也是可再生的。而且在医学上“骨髓移植”更确切的叫法应该是“造血干细胞移植”。现在骨髓移植并不像过去那样“钻骨取髓”,而是直接从血液中采集到所需要的足量的干细胞。“目前采集造血干细胞的方法就是由捐献者在捐献前进行3-4天的造血干细胞动员,当外周血的造血干细胞数量达到一定计数时采集干细胞,具体方法是在两只手的静脉处插上两根导管(一根是引出,一根是回输),血液经过血细胞分离机,将造血干细胞采集出来,其他血液成分回输到体内,捐献过程安全无痛苦,如同献血。”{11}可见,骨髓移植现在已经非常类似于血液采集。因而,也没有必要将骨髓纳入本罪的人体器官的范畴。