第四,本款对非法摘取人体器官的规定并不限于器官捐献的场合。因为本款的规定强调的是对他人器官的非法摘取,落脚点在于摘取行为的非法性。至于摘取后的目的,法条则不作限制,被摘取器官者完全可能不具有捐献的意思和想法。为器官移植而摘取他人器官的行为如果不属于后述的“强迫、欺骗他人捐献器官的”情况,自然可包括在内,但显然不能局限于此。实践中,本条规制更多的应是使用暴力、麻醉等方法强行摘取他人器官以及谎称患者器官丧失功能危及生命而摘除其器官的行为。
2、强迫、欺骗他人捐献器官。捐献活体器官会在一定程度上损害器官捐献者的身体健康,但如果存在器官捐献者的有效同意,符合法律的相关规定,医生按程序摘取其器官移植给其他患者,能够救治这些危重病人,给器官接受者带来的利益超过对器官捐献者所造成的损害,从社会整体而言,是利大于弊的行为。因而各国法律对于合法的器官捐献行为都给予鼓励和支持。
由于器官捐献所涉及的伦理、法律问题很多,所以各国往往会通过立法详细规定器官捐献者自我决定权(被害人承诺)的有效条件,我国《人体器官移植条例》也分多条对此做出规定。强迫、欺骗他人捐献人体器官的行为,毫无疑问不符合法定的捐献条件。所谓强迫,是指使用暴力、威胁等方法逼迫他人同意捐献人体器官。例如,以杀害被害人的近亲属相威胁,迫使被害人同意捐献器官。与未经同意摘取他人器官不同,这里的强迫行为的重点不在于直接摘取器官,而在于迫使他人“同意”捐献器官。
所谓欺骗,是指使用虚构事实、隐瞒真相的方法使被害人陷于认识错误而同意捐献器官。例如,谎称被害人的近亲属患有重病必须马上移植器官,而骗取被害人同意捐献器官。问题在于,是否只要在他人同意捐献器官的行为过程中存在欺骗的因素,就一律属于受欺骗而捐献器官呢?对此,理论上有不同看法。德国的刑法理论在考察这一问题时,是以欺骗作为中心加以考察,认为只要存在欺骗这一事实,承诺即无效,体现出行为无价值论的色彩。{15}而日本的学者多认为被害人是否被欺骗并不重要,本质的问题在于被害人基于有瑕疵的意思所作的承诺是否有效,因而应将重点放在基于错误的承诺的效力问题上。其中作为通说的“法益关系错误说”认为,对与法益有关的事实发生错误,因而作出的承诺无效。而如果仅仅是动机方面的错误,则承诺有效。{16}笔者赞成这种观点,具体而言:第一,如果捐献者对法益意义、范围发生错误,该同意无效。例如,对被害人谎称捐献的器官会自己再生,如果被害人因此而同意捐献,那么属于对所放弃的法益的意义(健康的意义)的认识错误,该同意无效。第二,欺骗捐献者使其同意捐献某器官,实际摘取的是另一器官,该同意无效。第三,如果捐献者只是因受骗而发生捐献动机方面的错误,该捐献器官的同意有效。例如,谎称会支付对方5万元而骗取对方同意捐献器官,实际上并未支付。由于被害人对于所放弃的器官即“伤害”的结果有明确的认识,因而不是关于法益关系的错误,该同意有效,行为人不构成故意伤害罪,但可能构成诈骗罪等其他犯罪。
3、故意杀人罪与故意伤害罪的区分。非法摘取、骗取活体器官的行为视其对被害人人身权利侵害的程度,可以分别构成故意伤害罪或故意杀人罪。其中构成故意杀人罪的情况主要有:
第一,非法摘取生命器官的行为。人体的某些器官对于生命的维持起着至关重要、不可或缺的作用,在现有医学技术条件下,一旦全部摘除或部分摘取这些器官,必然会导致人的死亡。行为人实施这种行为,如摘除人的心脏、完整的肝脏、两侧全部的肾脏等,构成故意杀人罪。第二,即使行为人实施的是摘取通常不会致命的常规器官的行为,但如果行为人明知自己或聘请的实施手术的他人不具备相关手术的资质,或实施手术的地点、场所不能满足基本的医疗卫生条件,或实施完手术后不给予被害人维持生命、复原健康方面的治疗措施,甚至将其遗弃在荒郊野外等偏僻地区,可以认为行为人对被害人的死亡具有杀人的故意,应以实际情况分别认定为故意杀人罪的既遂或未遂。
(二)非法摘取尸体器官的行为
《刑法修正案(八)》第37条第2款规定:“违背本人生前意愿摘取其尸体器官,或者本人生前未表示同意,违反国家规定,违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的,依照本法第302条的规定定罪处罚。”即依照盗窃、侮辱尸体罪处罚。对本款规定的理解涉及到以下几个问题: