笔者在这里还想特别提及关于“成本投入的激励因素”的问题。这一用语在波斯纳的《证据法的经济分析》一书中被反复提及。美国律师多采取计时收费或胜诉取酬的方式获得收入。可以推断,延长证据收集的时间、加大工作量对其是有利的,同时即使微弱的价值也可能增加胜诉的筹码,由此可以认为美国的律师受利益的驱使有无限增大成本投入的倾向,因此才需要通过证据规则抵消这种成本投入的激励因素。而我国的情况却不同,在绝大多数案件中,律师不采取计时收费方式,胜诉取酬在实践中应用的也较少,判决结果与律师的收入没有直接联系。律师更容易产生尽快了结案件的心理,拖延并不能使其收入增加。因而我国的诉讼制度中也就缺少过度成本投入的激励因素。当事人虽然有赢得诉讼的强烈愿望,但是目前所采行的审前程序模式不具有大规模地发掘证据的功能,因而有效地限制了当事人在这一阶段的成本投入。同时,也许更重要的是,有相当大一部分当事人对法院的调查取证权还存有依赖心理,这一切都决定了我们的证据制度应当是致力于鼓励、倡导当事人及其律师积极地收集证据,并为其取证行为开通渠道,而不是抵消所谓的成本投入的“激励因素”。
四、证据制度的公众可接受性
证据制度的公众可接受性是指证据制度是否符合以及在多大程度上符合公众对该制度的心理期待。在当今民主社会中,一项法律制度是否能为大众接受是衡量该制度公正性的一个重要指标,也是法律制度能否在现实生活中发挥实际效果的关键。某一法律制度能否被大众接受以及接受的程度取决于一国的法律文化、法律传统以及公民对法律制度的现实期待等因素。
首先,一国的法律文化、传统构成了法治的生存土壤,法律制度从中可以汲取存在、发展所需的养分。然而,中国几千年的封建社会却给我们留下了权法不分、民刑不分、漠视权利、鄙视诉讼的民族法文化心理。这种传统的法文化心理严重阻碍了中国走向法制化的脚步。有学者疾呼法制现代化的当务之急是人的思想观念的现代化。因为“无论一个国家引入了多么现代的经济制度和管理方法,也无论一个国家如何仿效最现代的政治和行政管理,如果执行这些制度并使之付诸实施的那个人,没有从心理、思想和行动方式上实现从传统到现代的转变,真正能顺应和推动现代经济制度和政治公理的健全发展,那么,这个国家的现代化只是徒有虚名”。[17]不过,可喜的是随着我国经济、政治、文化变革和法制建设的发展,社会的法律意识、权利本位观念、平等观念、契约观念、无罪推定原则、诉讼意识不断强化,诉讼不但成为一种可被广泛接受的纠纷解决方式而且人们对诉讼的期待也不仅仅是实现公正、恢复遭到侵害的权利,并且希望诉讼能以更加人道的方式进行,希望人的人格尊严在程序中得到承认和尊重[18]。这就为某些证据制度的存在,比如非法证据排除规则提供了现实可能性。
当然,对旧的法律传统的批判并不意味着全盘否定甚至全盘西化。据学者分析,人类法文化的发展大体经历了三个阶段:古代整体时代、近代分析时代和现代整体时代。古代整体时代的法文化呈现出原始的混合状态,法律与道德、法律与宗教等混为一体,中国封建社会的法就深刻体现了这一特征。与近代分析时代同步的法文化将法律与道德、宗教、政治明确区分,法律不问人情,法律不管良心。西方近代的三权分立学说和法制学说是这一时期法文化的典型体现。当代法律已进入了新的整体型时代,法律与社会、法律与道德、法律与政治、法律与教育等体现了广泛的交叉。[19]法与社会、人与社会的和谐关系被提升到了日益重要的位置。这种“和谐”的理念与我国法律传统文化的某些方面恰好有相似之处。因此,我们应深刻认识把握法文化的这一发展趋势,继承传统法文化中的合理成分。比如,我国古代就奉行“亲亲相隐”的制度,即亲属间(比如父子、夫妻)应当互相容隐,并以此作为“孝”和“慈”的表现。虽然“亲亲相隐”是建立在封建特权和人身依附关系的基础之上的,但却反映了通过证据制度维护某些重要的社会关系的和谐发展的思想,与我国目前立法中普遍地规定一切知情者都有作证的义务的做法形成了鲜明的对比。
其次,大众对某一法律制度的接受程度还取决于这一制度是否有助于实现公众对司法的期待。以传闻证据为例,传闻证据规则在英美法系国家的证据立法中正呈现萎缩的趋势。究其原因,一些学者研究得出结论,传闻证据规则的制度价值并不在于保证案件审理的公正性,而仅在于使法院的判决获得公正的外观,以增加判决对于社会公众而言的可接受性和稳定性。[20]美国在近一段时期对传闻证据排除规则的修订似乎验证了这种观点。比如,关于传闻证据排除规则的一个重要例外是临终陈述例外,学者认为,之所以采纳这类传闻证据并非因为人在临终前不会说谎,而是因为即使该陈述人说了谎,由于死亡的原因他也没有机会在判决作出后推翻自己所说过的话,从而危害判决的稳定性。再比如,被对方当事人承认的陈述,即使属于传闻也可以采纳,并不是因为对方当事人承认的陈述就是可靠的,而是因为承认方有机会在法庭审理的过程中对该陈述提出异议,他如果放弃了这个机会而在判决作出后提出异议,社会公众很难接受他的异议:“你为什么在庭审的时候不表明自己的观点呢?”[21]