实体上的公正是通过正确认定案件事实、准确适用法律来实现的,正确认定案件事实是判决结果公正的前提和基础,这就决定了事实认定的正确性在司法公正中的决定性作用。虽然我们认为司法过程中的认识具有相对性和盖然性,通过判决认定的案件事实与“事实”本身存在着或多或少的差距,但是任何人也不能否认诉讼程序的使命之一就是尽可能缩短这种差距。证据制度的发展史本身就向我们提示了,不断提高事实认定的准确率是证据制度发展的现实动力和存在根基。而今,我们将大量的科学技术手段应用于司法实践中,其目的也只有一个:帮助审判者最大程度地接近客观真实,以实现司法公正。即便是在崇尚程序公正的英美法系国家,也从未否认过实体公正的重要性,实体的公正性仍被视为诉讼程序应当实现的价值目标之一。[5]
证据规则对于正确认定案件事实的作用是明显的。基于某些证据存在很大的虚假的可能性,因而将其排除于法官推理的依据之外,传闻规则、最佳证据规则就是这样的例子。还有另外一些规则则允许法官不采纳那些虽然可信但却易导致混淆和偏见的证据。但是,不容忽视的是,证据是司法过程中法官认定案件事实唯一可以借助的手段,过度地排除证据很可能导致裁判信息不足,并产生大量事实真伪不明的状态。当然,法官最终可以使用举证责任规则做出判决,但由于不是通过事实认定来直接适用实体规范,裁决的公正性就会大大逊色。并且,也许是更为重要的,由立法者统一地、概括式地排除适用某一类证据而不允许事实裁判者根据个案对证据的价值做出判断,这种方法未必科学、有效。即便是在英美法系国家,也有学者怀疑在采用陪审团审判的诉讼中,可采性规则在多大程度上发挥了作用。人们怀疑陪审团是否理解并遵守了法官就采纳或排除某些证据所做的指示。比如,按照“唤醒记忆”(refreshingmemory——笔者注)[6]的作法,如果一个证人记不清他在几个月前飞快看到的一个车牌号时,一般允许他根据他记下的车牌号唤醒记忆。然而,法律规定此时法官必须指示陪审团,关于号码的证据不是记下的字条,而是重复字条内容的证言,无视证人记不起字条内容的事实。再比如,有时陪审团被指示,他们可以考虑被告人以前的犯罪,但在确定他有罪时却不能使用他的犯罪记录。人们怀疑陪审团是否真的会象法官指示的那样去相信某一证据而不信另外一些证据。[7]正是由于认识到了证据规则在认定事实真相时的局限性,英美法系国家才越来越多地限制某些证据排除规则的使用,证据进入事实认定阶段的门槛正在降低。证据的价值是具体、微观领域的概念,它只有在具体的案件中、在与其它证据的关系中甚至在证人陈述时的神态、举止、表情中才能体现出来,而这种价值也只有与案件有直接接触的审判者才能够体会。立法者仅从经验出发,笼统地基于某种证据的可信性低而规定不予采纳,虽然有助于实现“相同情况相同对待”,但却同时易导致僵化与保守的倾向。正是出于对个案公正的考虑,英美法系国家才扩大了法官自由取舍证据的权利,缩小了基于证据的证据力低而限制证据采纳的规则的适用范围,为原本必须严格适用的排除规则增设了许多例外。这种趋势正是我们在设计我国的证据制度时应当充分考虑的。立法的前瞻性是十分重要的,洞察某一制度的发展趋势吸取别国的经验教训可以使我们在迈向法制化的进程中少走许多弯路。
就我国已有的证据规则来看,其中有一些是基于证据力弱而排除适用的。比如,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条明确规定,与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。笔者对这类规定的合理性有所怀疑。比如,实践中曾有这样一个案例,甲向乙借款两万元,有借据为证。借款期满,甲与其父一同前往乙处,甲要求看一下借据,乙出示了借条,甲趁乙不备将借条烧毁,并声称钱已还完。甲乙遂就是否还款发生争议,乙诉至法院。此时甲父动了恻隐之心,于是出庭作证,证明其子在未还钱的情况下烧毁了借条。此案按照最高法院的规定,甲父的证言是不具有可采性的,但是,任何一个有正常理智的人都会认为从日常生活的经验来看甲父的证言其实是很可信的。由此可见,基于某种证据的证据力弱而规定一律不予采纳这一类证据的作法的初衷虽然是为了保障认定案件事实的正确性,但在现实中却恰恰容易导致个案的不公正,明智的作法是尽量减少类似的规则,将这一类问题留给法官自由裁断。