过多的使用证据排除规则使收集证据的成本成为无收益的成本,因而是不符合高效原则的。但笔者并不想就此得出英美法系国家诉讼效益低下的结论。在这些国家的诉讼制度中有一套制度体系可以将诉讼的成本控制在合理的范围内。比如,促进用和解的方式解决纠纷,除少数案件外多数案件适用简易程序,将陪审团审判限制在刑事诉讼中,辩诉交易制度以及只对法律问题进行审理的上诉制度等。
大陆法系国家的证据排除规则比较少,因而由于排除证据而造成的司法资源浪费的现象并不严重。同时,由于这些国家的法官在收集证据过程中拥有更多的权力,因此法官能够比较好地控制证据收集方面的成本投入。在民事诉讼中当收集到的证据所形成的证据体系可以盖然性地证明某一方的主张时,法官就会停止再继续收集有利于这一方当事人的证据。这样可以减少由于过度的收集证据所造成的司法资源的浪费。并且,法官也比当事人更容易预见到哪些证据与证据规范的要求不符,从而可以大大增加证据收集的针对性,减少不必要的成本支出。这一切都使证据收集行为本身更加高效。但是,由于法官缺少收集证据的利益激励,因而从理论上讲,不会象当事人那样竭尽全力,这使人们对法官收集证据的质量及凭借这些证据做出的事实认定的质量有所怀疑。所以,大陆法系国家各国基本上都采用三审制,其中,第二审既是法律审又是事实审,这无疑又增加了诉讼中的成本。
(二)对我国证据制度改革的启示
由上可见,判断哪一种证据制度更有利于节约司法资源并不是一个简单的数学计算问题。它涉及到一国司法资源的现实状况。根据2005年的统计,我国律师从业人数为15万余人,平均约每9000名中国人中才有一名律师[13]。这与美国每276人中就有一名律师的比例相差很悬殊。[14]近几年来,由于审判方式改革的进一步深入,诉讼中的绝大部分证据的收集与提出责任已由法官转移给了当事人,法官只在少数情况下才提供帮助。这意味着当事人和律师成为了收集证据的中坚力量。但是律师从业人数的相对不足加上许多当事人受经济状况限制,使得许多案件是在没有律师的参与下进行的,对于当事人而言证据收集的难度和成本大大增加了。即使是在有律师参加诉讼的情况下,也由于法律对律师取证权缺少必要的保障,导致了现实中取证难的状况。可以说,在这种情况下,如果提高证据进入诉讼程序的门槛,规定过多的排除规则,只能加剧司法资源相对不足的状况,使司法资源供需关系进一步恶化,还有可能挫伤当事人举证的积极性,减少法官做出判决可依据的信息总量。
从我国诉讼制度的其他方面来看,也不宜采取英美法系国家的证据制度的成本控制模式。在美国,有统计显示,被起诉的案件只有少于1.5%的民事案件由陪审团审判,而且这一比例还有继续减少的趋势。[15]证据规则的适用范围得到了有效控制。我国目前尚未形成一个完整的审前程序,证据的交换被限于当事人申请的前提下或证据较多、复杂疑难的案件以及当事人拟在法庭上出示的证据。也就是说,我们的审前程序并没有美国式的证据开示程序所具有的调取对方证言和非当事方证言以支持本方观点的功能。证据交换进行得不充分,大大降低了当事人通过审前程序和解的可能性。绝大多数案件必须通过庭审解决同时意味着证据规则将在很大的范围内发挥作用,也意味着将有许多收集证据的成本成为无收益的成本。另外,如果我们出于控制成本的考虑将二审程序改为法律审,恐怕判决的公正性就难以保证,而且公众也会无法接受这样的改变。
我国与大陆法系国家的诉讼制度有许多共性。这就决定了我们可能更容易接受他们的证据制度中的诉讼成本控制模式。由于没有足够的律师以支持美国式的大范围的证据发现,因而我们诉讼中可以利用的证据资源是很有限的,这就决定了我们的证据制度必须是“集约式”的,让更多的证据可以进入法官认证的范围之内,再由法官比较、分辨它们的证据力。特别是在以证据不可靠为由制定排除规则时,更要格外谨慎。以传闻排除规则为例,不采纳传闻证据的一个主要原因就是它的可靠性差。波斯纳认为,排除这些证据可以抵消当事人在特定案件中过度投资于这类证据价值小的证据的激励因素,因而有利于降低诉讼成本。[16]但笔者认为,这一方法并不适合我国的情况。在我国证人亲自出庭作证的比例是如此之低,多数证人只出具一份书面证言,以至于笔者不禁担心如果采取传闻排除规则,这种书面证言也会因为属于传闻证据而在诉讼制度中找不到立足之地了,那么,证人证言这类证据是否要名存实亡了呢?