证据制度改革中的几个基本问题
陈桂明;纪格非
【摘要】证据制度与诉讼制度需要相互协调，为此应当建立与我国诉讼模式相适应的证据失权制度、举证协助义务、强制答辩制度和阐明权制度。在构建证据规则体系时，对于基于证据力弱而限制证据使用的规则应持谨慎态度，必须认真考虑从立法角度概括地排除某一种类的证据可能给个案公正造成的不良影响，或不采用这样的规则而将问题交由法官决定或明确列举不予适用排除规则的例外情况。证据立法应尽量选择通俗易懂的方式，立法语言的精英化只能造成法律与大众的疏离，社会需要的不仅是一个逻辑严密、体系完整的规则体系，更要求这一体系能够贴近大众。
【关键词】证据；举证协助义务；排除规则
【全文】
证据制度改革是民事诉讼法修改的重要内容。近年来人们对证据体系的认识越来越深化，理论界对证据规则的研究出现了高潮。一些学者撰写论著介绍国外的证据制度，呼吁借鉴或移植其中的某些证据规则。应当承认，从目前情况来看，世界政治、经济及文化交往中的主要习惯来自于西方国家，西方一些国家的法治现代化程度也远远高于我们，这就决定了我们法治现代化的过程在很大程度上是向西方学习和借鉴的过程。从其他国家的法律制度中吸收先进的经验和模式可以大大缩短我国法治现代化的进程、降低制度构建过程中的成本。但是，照抄照搬是不可取的，无论经验的借鉴还是制度的移植都要立足于本国的实际，既考虑制度本身的可行性，新制度能否同本国的法律传统、法律观念相融合，又要考虑新制度同其他制度的衔接，同时还要考虑某一制度引进可能产生的问题及其化解方法。本文讨论证据制度改革过程中需要考量的因素以及国外证据制度的发展趋势对这些因素的影响，并以此对证据制度改革提供一种宏观思路。
一、证据制度与诉讼制度的关系
英美法系国家在诉讼法之外有独立的证据立法和详尽细密的证据规则，证据的可采性问题是其证据法的主要内容。大陆法系国家关于证据的规范缺乏系统性，但是证据取舍问题并非完全由法官自由裁量，不受规则的约束。证据的采纳是证据制度中处于核心、基础性地位的问题，也是任何采取证据裁判主义的国家都不可能回避的问题，对此大陆法系国家也莫能例外，只不过这些国家对该问题选择了不同于英美法系国家的调整方式，即主要通过程序规则来规范而不单独制定证据规则。造成两大法系国家在证据制度上出现差异的主要原因来源于其诉讼制度。
第一，英美法系国家在诉讼中以陪审制为特征。
陪审员大都来自市民阶层，未经过特殊的专业训练，容易受到当事人提供的证据的迷惑，因而需要事先杜绝有可能导致混淆、偏见和错误判断的证据。单独的证据立法具有清楚、明确的特征，便于法官操作。大陆法系国家普遍没有采取陪审制，案件的事实与法律问题都由法官一并处理。按照一般的见解，法官具有专业知识背景，又有从事审判工作积累的经验，被误导的可能性大大降低，因此就没有必要用单独的立法来规范其采证行为，只须以程序规则对审判权的行使加以约束即可。
第二，英美法系国家的民事诉讼程序以对抗制为特征。对抗制意味着当事人及其律师在证据的收集、提供的过程中发挥着主要的作用，证据依据提出主体的不同被分为原告的证据和被告的证据。当事人对证据的使用有完全的控制权，这增加了人们对证据的可靠性的担忧，因此，普通法国家创造了许多针对证据本身的规则以制约当事人对证据的控制权。大陆法系国家在民事诉讼中更强调法官在民事诉讼中的主导作用，相对弱化当事人对证据的控制权，证据的党派性不明显，又由于在民事诉讼中确立了自由心证原则，因此更加重视对法官评价证据的权利的制约，而这种制约只能通过诉讼程序来实现。
第三，英美法系国家的民事诉讼程序以集中审理为原则。所谓集中审理是指法院对案件的审理在不更换审判人员的条件下、经过一次连续的庭审程序完成，除必要的休息时间外，不得中断审理的原则。之所以采用集中审理原则是由于陪审团由非职业法官组成，把他们集中起来反复多次地开庭审理一个案件是不现实的，也不利于陪审团成员对案件的记忆。很显然，集中审理方式对进入庭审的证据提出了很高的要求。所有的证据必须经过严格的事先筛选和准备，诉讼程序被明确地划分为诉答程序、发现程序与审理程序三个阶段，前两个阶段以诉讼文书的送达、争点的整理、证据的发现、收集和交换为主要内容，庭审程序则以当事人对证据的展示和对案件事实的构筑为核心。诉讼程序的各个阶段不仅在内容上大相径庭，而且在时间上具有不可逆性。进入庭审以后无论是法官还是当事人都不能再进行以证据的发现和收集为内容的诉讼活动。这就要求当事人在开庭之前对证据的准备必须达到相当充分的程度。《美国联邦法院民事诉讼规则》规定，法院及当事人对案件的准备应达到适于审理的程度，所谓适于审理可以理解为在一次集中的审理后即能够对案件作出判决，不需要在庭审过程中停下来对某些内容难以确认的证据进行进一步的审查、核实。某些证据由于不符合集中审理的要求而被排除，比如，传闻证据由于涉及案外人的陈述，如果允许这一类证据出现在法庭审理过程中，对方当事人在连续进行的庭审程序中没有机会对案外人进行调查，虽然当事人可以通过申请延期审理获得这种机会，但是作为非职业法官的陪审员却很难被再一次召集起来。[1]大陆法系国家民事诉讼程序的进行是连续式的。法官和当事人可以利用两次庭审过程的间隙对证据进行调查、核实，因此不存在必须在第一次开庭审理之前将证据准备充分的压力，对当事人在开庭后提出证据采取了比较宽容的态度。
