从各国通常所确定的这些程序制度来看,不仅各种程序制度的划分、设立都具有明确、恰当的标准和与之相对应的参照程序,而且各自的标准明确,划分逻辑有序。然而,我国“特别程序”的划分及其设定却不尽然。其问题不仅在于“特别程序”是根据什么标准为依据划分和确定的不明确,还在于怎样区分“特别程序”与通常程序,以及“特别程序”与简易程序、略式程序也很不明确。因此,就程序制度划分标准和区分各种程序制度界限的角度看,我国民事诉讼程序立法上把大陆法系各国通常按非讼程序处理的案件归入“特别程序”,不仅在程序制度设置的科学性、合理性上,乃至于逻辑上都是有问题的。
(二)立法规定的文意表述不准确
所谓文意表述不准,是指从逻辑的角度上看,立法有关“特别程序”称谓的命名没有表现出非讼程序制度的本质特征。从科学设置程序制度的角度上看,立法上有关程序制度的命名不仅应当清楚地表现出该种制度的本质特征,而且这种命名还应当与该种程序制度的本质相吻合。如果立法上有关程序制度的命名与该程序制度的本质特征不相吻合,甚至风马牛不相及的话,从程序制度设置的科学性以及表述准确的角度上讲,这种命名和立法方式就是很不恰当的。就现行立法所规定的几类案件的情况来看,除选民资格案件以外,其余都属于不存在民事权益争议的非讼案件。不仅如此,对于这些不同类型的非讼案件,立法上还针对各自的性质、特点,有针对性的设置了不尽相同的审理方式和形式。换言之,这种以非讼案件为审理对象,且采用与普通程序不相一致的程式、方式和形式进行审理的程序制度,无论从审理对象、案件的类型到审理方式、程式,都应当命名为非讼程序。这样的立法设置和命名,不仅与审理案件的性质和审理方式相一致,而且逻辑上也更加明了、清楚,不生歧义。
在我国的现行《民事诉讼法》中,为何又将非讼案件一律归入了“特别程序”呢?笔者认为其中一个十分重要的原因,这就是受前苏联《苏俄民事诉讼法典》的影响。
就现今大陆法系各国及地区处理有关非讼案件程序制度的立法例来看,除了前苏联《苏俄民事诉讼法典》和现行的《俄罗斯联邦民诉法典》,将其命名为“特别程序”以外,其他绝大数国家和地区的均未采用这种立法例和立法表述方式。前苏联《苏俄民事诉讼法典》有关“特别程序”的规定共有8章,这8章分别是:一般规定(第26章);法律事实的认定(第27章);认定公民失踪和宣告失踪人死亡(第28章);认定公民行为能力受限制或无行为能力(第29章);对财产无主的认定(第30章);对户籍登记错误的认定(第31章);对公证行为或拒绝实施公证行为的申诉(第32章);丢失不记名凭证的复权(公示催告程序)(第33章)[16]。从这些规定的内容来看,与我国现行《民事诉讼法》第15章各节所规定的内容可以说不仅十分的相似,而且绝大部分内容都同一。由此可见,我国1982年和1991年的民事程序立法中,显然很大程度上是模仿、借鉴了前苏联《苏俄民事诉讼法典》的立法模式和有关程序制度的分类与划分,以及命名上深受前苏联《苏俄民事诉讼法典》的影响。
虽然立法上采用那一种立法模式,或者借鉴,参考哪一国的立法例,本是无可厚非的事情,只要能为我国使用,且有利于科学、合理和符合逻辑的程序设置,无论什么立法模式或归类方式都是可以采用的,但是如果这种立法例本身不甚科学、合理,就值得斟酌考虑了。换言之,模仿、借鉴应当是在经过仔细研究、斟酌考量基础上的引进,且以制度设置符合逻辑,具有科学性为必备条件,不讲科学,不经消化的引进都是不可取的。不仅如此,这种不经斟酌、研究的引进,将国外某种立法方式的直接套用,还会对我国程序制度体系的整体结构及各具体程序制度之间的协调关系造成逻辑上的混乱。