就国外非讼程序的设置而言,可以说世界各国各地区在非讼程序的立法上都无不遵循着这一基本原理。例如,《日本非讼案件程序法》第11条规定:“法院以职权探知事实,并认为必要时调查证据。”[5]《法国新民事诉讼法典》第26条规定:“法官得以与其受理的案件有关的全部事实为其裁判决定之依据,其中包括可能未经提出与援引的事实。”第27条规定:“法官得进行,甚至依职权进行一切有益的调查。法官有权不经任何手续自行听取有可能对其说明事实真相的任何人的意见,以及听取利益有可能受到裁判决定影响的人的意见。”[6]我国台湾的《非讼事件法》第32条第1项也规定:“法院应依职权调查事实及必要之证据。”[7]
(二)程序特定主义
所谓“程序特定主义”,是指非讼程序的设定以非讼纠纷的类型为前提,纠纷的类型不同,适用的具体程序就不同。在非讼程序中,不同种类的非讼纠纷只能适用一种特定构造的程序。换言之,从程序设置基本原理的角度看,非讼程序与争讼程序设置的基本原理是不相同的。争讼程序在设置上采用的是单一的统一性原理,即不论是所有权纠纷、商标侵权纠纷,还是人身损害赔偿纠纷或者其他类型的纠纷,只要是以争讼为特征的纠纷,都统一适用同一争讼程序(普通程序或简易程序)。而非讼程序在设置的基本原理上采用的却是综合的个别化原理,即针对每一种具体的非讼纠纷,设置单一的非讼程序。在这种原理的指导下,不仅每一种非讼纠纷都有与之相应的具体而特定的单一程序,而且,各具体程序之间彼此独立,不能相互交替适用。例如《日本非讼案件程序法》中,不仅把非讼案件分为了“民事非讼案件”和“商事非讼案件”,而且对于民事、商事中的各种非讼案件,都规定了各不相同、彼此独立的适用程序。我国台湾的“非讼事件法”也把非讼事件分为了“民事非讼事件”、“登记事件”、“家事非讼事件”、“商事非讼事件”,同时,针对不同非讼事件的特点设置了不尽相同的非讼程序制度。
我国现行《民事诉讼法》有关宣告失踪、宣告死亡案件;认定公民无民事行为能力等案件,其程序也基本是按照这一原理设置的。由非讼程序设置的这一基本原理可以看出,非讼程序与争讼程序不仅在程序设置的基本原理上不同,而且就程序的类型而言也不相同。非讼程序实际是立法上规定的审理各种非讼案件程序的统称,即不是一个单一的诉讼程序。各国立法之所以在基本原理上对于非讼程序的设置采用程序特定主义,除了非讼案件的特殊性以外,较大程度上是基于经济、迅速和社会公益权利救济的需要。
(三)不公开审理主义
所谓“不公开审理主义”,是指法院对于非讼案件的审理不向当事人以外的社会公众公开,不允许当事人以外的其他人员进入法庭旁听审理之主义。从审判制度的历史发展来看,审理方式上的公开主义,不仅是对历史上封建司法专横所采用的秘密审判制度的一种否定,是审判制度文明和进步的明显标志,而且在现代民事司法审判中还具有十分重要的意义。然而,从当事人的权利保护,特别是基于当事人隐私权保护的考虑,一味的公开却并非益事。特别是在非讼案件的审判中,由于非讼案件广泛涉及当事人的婚姻、亲属关系,以及家庭和个人的特殊秘密,为此在程序制度的设置以及审判形式上有必要采取折衷性立法,以实现保护利益与审理方式上的平衡。同时,也是基于迅速、简便和经济上的考虑,非讼程序一般不采用公开主义。例如,《日本非讼案件程序法》第13条规定:“审问非公开进行。但法院认为适当的人,可以允许旁听”。[8]《法国新民事诉讼法典》第434条规定:“非讼案件,诉讼请求于评议室审议。”[9]第436条规定:“评议室进行辩论,公众不得在场。”[10]我国台湾的“非讼事件法”第34条规定:“讯问关系人、证人或鉴定人,不公开之。但法院认为适当时得许旁听。”[11]