另外,在有些案件中,即使法律条文的内容很具体,但是法官的理解也可能不同。例如,《消法》第二条和第三条对消费者和经营者的界定是很清楚的,但是《消法》生效不久,就出现了王海这样的“知假买假者”,王海将不同的经营者起诉到了各地法院,各地法院的法官对原告王海是消费者还是经营者持不同的理解,作出了不同的判决。可见,即使法规的内容明确,也会出现理解上的偏差。法官对法律条文理解的差异,直接影响了判决的结果。
第二,证据的性质及其与判决的内在关联性。在休谟提出的事实与价值的两分法中,事实判断是主体认识客体获得的判断,价值判断是主体为客体立法的判断,两种判断的区别是成立的。但是,休谟认为事实判断不涉及价值因素,价值判断不涉及事实状态。这只能说是一种理想的判断模式。我们知道,所有的法规都是规范性价值判断,它的制定、修改和解释都会受到具体司法环境等事实因素的影响;虽然司法人员对案情真相复原的判断和对证据认定的判断都是事实判断,但是,它们也会受到司法人员评价性价值倾向的影响。可见,事实判断会受到价值因素的影响,而价值判断也受到事实因素的影响。任何探究都既有“事实预设”,也有“价值预设”。[22]证据属于事实判断,这一判断不仅受到证据法这一规范性价值判断的影响,而且受到司法人员评价性价值判断的影响。
另外,休谟认为,评判式判断不能从任何仅仅包含事实陈述的前提中推导出来,从“是”推导不出“应该”,也就是说,从事实判断中不能推导出价值判断来。[23]但是,休谟的这一理论遭到了塞尔、图麦蒂等人的批评。塞尔区分了自然的事实和惯例性事实。各门具体科学研究自然事实,惯例性事实指涉及义务、承诺、权力、责任等约束和规范的事实。从惯例性事实可以推导出价值判断。[24]图麦蒂则指出,“功能性概念”必须部分地依据那个事物的功能或目的被建构,特别是一些社会角色概念,如母亲、船长、警察等,意味着义务、责任、权力等价值因素。涉及这些概念时,事实与价值的鸿沟经常被逾越。[25]
显然,证据既是一种习惯性事实,也是功能性概念。诉讼过程是一个证明的过程,一个运用证据的过程。当一个证据被确认时,可以推导出判决的部分价值判断。比如,法官一旦确认了犯罪嫌疑人故意杀人的合法证据,杀人就是刑罚应该处罚的行为。
证据判断的性质直接决定了判决的性质,比如,史某拖欠陈某78万元一直未予给付。陈某经追收未果。陈某以做生意为诱饵,将史某携带的属于他人的55万元抢走。一审法官认为,被告人陈某主观上具有非法占有他人钱财的故意,证据显示,其行为构成抢劫罪。但是,二审法官则认为,陈某作为债权人对债务人史某是强行索债,其行为在客观上使用了暴力及胁迫手段,也侵害了第三人的财产权利,但其行为仅针对欠其巨款的史某,目的是实现自己的合法债权,在主观上没有非法占有公私财物的目的,其行为系基于民法意义上的重大误解所致,这些证据只能是民事纠纷的证据,不能作为抢劫罪的证据。[26]显然,从两审法官对证据性质的不同认识中,就可以直接推导出判决中不同的价值判断。
第三,道德、风俗、经济利益、社会效果等因素的影响。当法官审理一个案件时,如果法律没有具体的规定,找不到板上钉钉的答案时,法官往往会求助于法律以外的资源来解决纠纷。这时,道德、风俗、经济利益、社会效果等因素都是单独或者共同影响法官判决的力量。[27]
先看道德对判决的影响。以一起因非法同居引起的遗产继承纠纷案件为例,遗嘱人将自己的合法遗产遗赠给和其非法同居者。这样的遗嘱是否有法律效力?根据《继承法》第十六条的规定:“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体、或法定继承人以外的人。”在这个案件中,遗嘱人的遗嘱是他真实意思的反映,但是,两审法官的判决根据都是《民法通则》第七条的规定,“民事活动应当尊重社会公德”。法官认为,遗嘱人基于与遗嘱继承人的非法同居关系而立下的遗嘱,违背了法律的原则和精神,损害了社会公德,破坏了社会公共秩序,是一种无效的民事行为。如果按照《继承法》的规定,支持了原告张学英的诉讼主张,那么也就滋长了“第三者”、“包二奶”等不良社会风气,而违背了法律要体现公平、公正的精神。[28]《民法通则》第七条虽然规定民事活动应当尊重社会公德,但是,民事活动应当尊重什么社会公德,法律并没有规定。显然,并不是所有的公德内容都可以作为法律依据来使用。这里的“应该”一词,实际上已经隐含着第七条只是在具体条文缺席时的一个带有倾向性的指导原则。在本案中,有配偶者与他人同居是非法的,但是,《继承法》并没有禁止他把自己的遗产赠给同居者;那么,非法同居者是否有权利把他的遗产赠给和他同居的第三者,在法律上出现了真空。两审法官都认为黄永彬和张学英的非法同居行为违背了社会传统的伦理道德,是有过错的,不能因过错取得利益。如果判决黄永彬的遗嘱有效,使与之非法同居的张学英受益的话,将会带坏社会风气,违背公平、公正的精神。显然,两审法官都以道德为依据来判决。