六、规则治理与纠纷解决：“手心手背都是肉”
此外，也正是把“社会综合治理”的方式方法引入到司法活动中，因而，纠纷的解决与规则治理，一下子都成了法官的要务。需要的提醒注意的是，这里的规则，已不再仅仅限于“法律”了，还包括其他诸如伦理道德等社会规则。
当然，也正是因为要积极参与对社会的综合治理，因而任何法官打心底里其实都是不希望看到因纠纷解决的不公正而导致不愉快后果的发生的。而与此同时，近20多年来，在基层社会、特别是广大的中国农村，人与人之间的关系，虽然受到了经济、利益因素的冲击，人与人之间的结构性利益关系变得越来越常见、普遍，而血缘、地缘关系随之就越来越势微，但即便如此，在相当长的一段时间内还仍然相对比较近，大部分还都会是有亲属血缘关系或是邻里同村地缘关系上的“熟人”或“半熟人”。换言之，人际关系仍然比较紧密，并且往往相互牵扯，互惠性关系在相当长的一段时间内将长期存在。这样，一旦发生纠纷时，他们不仅希望维持原有的邻里、亲情等社会关系，而且还希望“拿回属于自己的那份”。因而，他们要求纠纷的解决不要以伤害熟人之间的感情为代价，这样有利于日后面对面(face to face)[31]的相处；要求法官既能“秉公执法”，又能“体问风俗”并以情理来调解判案；要求司法能够在达到最低限度的程序正义的同时，尽可能满足人们对实体正义的更高需求。这样，为了处理好案件，法官就必然会使出浑身的解数，对案件及案件处理的整个过程进行“变通”，以最大可能地兼顾、或满足这两方面看似矛盾的要求。退一步，客观上来说，其实有些纠纷，如果法官在接手案件之初就依照已经格式化了的法律和程序来对号入座，审结案件于他而言会是一件十分容易和迅捷的事情；有的甚至“连庭都不开就可以下判决”。[32]但是，由于要考虑到案件审结之后的效果问题，这样，对于法官而言，能够让双方当事人彻底地解开思想上的疙瘩，消除怒气、放下心理包袱，安心以后的生产、生活，因而就远比制作一份合法合理、言辞华丽的判决更为重要。为此，我们也就能理解，为什么中国的法官总是想方设法进入当事人的生活场域，进而尊重当事人的态度、努力从当事人的角度出发看待案件和思考问题，而并非一味坚持自己的政策立场、一味坚持严格遵循程序或规则办事。
紧接着上面的分析，其实在宽泛的意义上来看，“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了建立一种权威化的思想，而是为了解决实际上的问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。”[33]这样，法官就会努力以制度化但却又细致入微的方式来化解各种社会纠纷——无论是杀人放火，还是家长里短；同时，在解决纠纷的过程中，他们还会努力协调同时也规范社会的生活——无论是人际交往，还是经济发展。为此，凡是可以解决纠纷的资源，就一概都会被法官利用起来，有时，当然也仅只是迫不得已的时候，甚至还会无视这些做法实已超出了规则的界限。换言之，在当下，以一定独立之精神和程序正义为价值内核而建构起来的审判模式，在办案经费不足、装备落后、科技含量低等资源紧张配置下，在现有的制度结构中，对于法官而言，无疑又有些强人所难。当然，这并非表明中国法官不注意“公正”和“依法办事”，而只是，他们追求的公正或秩序的和谐，早已不再是来自教科书的定义，而是由无数普通人长期的日常生活体现或界定的。换言之，如果要求法官仅只是简单地“严格司法”，而不考虑群众的实际利益，不考虑群众的情绪和要求，不做适当的、看起来是“反自由主义法治理念”或“反程序正义”层面上的变通的话，那么结果，不仅问题解决不了，相反往往却还有可能引发村民的大规模上访、上告、甚至缠讼、聚众闹事。[34]因而，在此意义上，中国法官并非主要为了落实规则、为当事人提供司法上的判决的，而是为了完成国家和社会交给他的治理任务，顺便才是提供“大致可以接受的公平”以及立基于此之上的一种模糊的法律产品[35]
可见，尽管在当下中国，个案的司法和纠纷处理的过程在一定程度上与规范意义上的法治原则或理念并不符合，同时，司法的纠纷解决与司法的规则之治之间“你中有我、我中有你”式的混杂，但这些都并不是什么所谓的“法治乱象”，相反，恰恰是遵循了在地(onground)的经验和相应信念的法，也即遵循了地方性的知识(local knowledge)。[36]换言之，当下中国的司法策略主要谋求的是在现有社会条件与制度环境下的合法性与合理性之间的统一，因而，尽管所谓法官的角色，其实反映的是法官的司法素质，但是其实质上仍是由社会的结构和形态所决定的，是社会的产物。换言之，其实，司法策略背后的这种治理逻辑，既是当前中国社会制度的意识形态，也是当下制度的一个构成部分。当然，不同的是，前者更多是作为政治的社会控制机制，而后者则主要发挥政治治理的功能，进而维系社会的正常运转。在纠纷处理的过程中，由于法律仍然是底限，而法官依然是在场的，这样就应当承认，除了解决纠纷之外，落实规则、贯彻国家法的意图、同样也是法官的一大要务。此外，笔者上述所有的分析又都表明，虽然有些吃力，然而他们都会尽心尽力、以确保成功完成当下中国社会交给他们的任务，因而也就可以说，在特定的社会情景系统里，他们都是娴熟的、成功的角色扮演者；都是有“高度责任感”的法官。
【作者简介】
李浩，南京师范大学法学院教授。刘敏，南京师范大学法学院教授。方乐，单位为南京师范大学法学院。
【注释】参见陈柏峰：“新农村建设要关注非物质性产品供给”，《调研世界》2006年第7期。
据统计2000年底，南通全市有基层调委会5686家，专职调解员70264人；2001年底，减少为3714家，42799人；至2002年底，只剩下3714家，约27000人。两年内队伍减员了近一半。再以乡镇一级司法所为例，全市核定的编制为359人，但实际到位的只有201人，只占总编制的55.9%。乡镇区划调整后，人口一般约为6至8万，少数在10万以上，平均只有1至2人的乡镇司法所。而且，这部分有限的力量，还要参与乡镇的中心工作，比如包村包组、收费收款等，调解力度和质量便会大打折扣。
苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第142页。
事实上，这是当下小规模的实证调查经常会遇到的困境；甚至是无法避免的。因为，就组成总体的样本而言，是严重不同质；而分层多重抽样等复杂方法的使用又会带来过大的负担或在具体的场合下缺乏可行性。于是，局部的随机抽样再加上有意识的挑选不得不成为实际上被频繁采用的方法。换言之，在当时当地条件允许的范围内，为了使样本体现的信息尽可能地与整体情况接近，或许这就是最切合实际的办法了。参见王亚新：“序”，载王亚新等：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2005年版，第2～3页。
“神入”理解是韦伯理解社会学中的一个关键性概念，它强调一种设身处地的对他人心境的体验。参见〔德〕韦伯：《社会科学方法论》，韩
水法等译，中央编译出版社2002年版，第11～13页。
参见江苏海安人民法院：《和谐之路——法院参与构建大调解机制实务探究》，2005年内部刊印，第76～78页。
参见顾元：“中国衡平司法传统论纲”，《政法论坛》2004年第2期；顾元：“中国传统衡平司法与英国衡平法之比较”，《比较法研究》2004年第4期。
参见苏力：“复仇与法律”，《法学研究》2005年第1期。
“美丽动人的金达莱——‘中国法官十杰’金桂兰专访”，载《人民法院报》2006年3月8日第4版。
参见前注，苏力书，第185～189页。
〔英〕科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第241页。
Ellen E. Sward, Values, Ideology, and the Evolution of the Adversary System, Indiana Law Journal, 1985, pp. 317～318.
Carrie Menkel-Meadow, The Trouble with the Adversary System in a Post-modern, Multi-culture World, Journal of the Institute for the Study of Legal Ethics, 1996, pp. 51～52.
See Neil Vidmar & Jeffrey Rice, Observations about Alternative Dispute Resolution in an Adversary Culture, Florida State University Law Review, 1991, pp. 75～81.
See Carrie Menkel-Meadow, Pursuing Settlement in an Adversary Culture: A Tale of Innovation Co-opted or "the Law of ADR", Florida State University Law Review, 1991, p. 8.
See E. Lind and J. Shapard, Evaluation of Court-Annexed Arbitration in Three Federal District Courts, Federal Judicial Center, 1981, p. 153.
See Gary Paquin & Linda Harvey, Therapeutic Jurisprudence, Transformative Mediation and Narrative Mediation: A Natural Connection, Florida Coastal Law Journal, 2002. p. 172.
一项研究表明，对于一般性的法律规范或先例判决，美国法官平均遵守的幅度只有8.4%，而对于法律原则或愿意的遵守，平均幅度也只有13.2%。See Harold J. Spaeth & Jeffrey A. Segal, Majority Rule or Minority Will: Adherence to Precedent on the U. S. Supreme Court, Cambridge university press(2001)p.115.
Neil Vidmar & Jeffrey Rice, Observations about Alternative Dispute Resolution in an Adversary Culture, Florida State University Law Review, 1991, p.90.
〔美〕布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，法律出版社2002年版，第83页。
“2005年法官十杰及其主要事迹”，载《人民法院报》2006年3月1日。
有学者调查研究认为，没有受过正规法律教育的非学院派法官更喜欢调解而不是判决，原因是“判决在认定事实和适用法律上要求很严格，搞不好就会判错案。现在有错案责任制，有上级法院监督，判错案不仅名声不好听，也影响到奖金和升迁。”此外，非学院派的法官“没有多少法学功底，他们在办案中重事实轻法律，喜欢搞调解，怕将法律搞错。判决能经得其时间的考验，也能分得清责任，而调解就没有这些因素，调解主要是把问题解决了，用的法律很少，主要是法律之外的因素，而且调解也不得上诉，没有错案。”相反，受过正规法律教育的学院派的法官一般主张判决，一方面，“虽然判决没有调解好执行，但判决比较公平。调解事实上剥夺了原告的权利。……我觉得应该彻底废除调解，法院就应当判决，体现公平，体现权威性。”另一方面，“判决能真正体现一个法官运用法律的水平，一个法官在法院里是否有威信，主要是看判案的水平。”参见强世功：《法制与治理》，中国政法大学出版社2003年版，第273～274页。
《毛泽东选集》（第1卷），人民出版社1991年版，第104页。
尽管这种分头说服、全民总动员式的调解，反映的其实又是社会变迁过程中随着利益性因素对人们日常生活的渗透，纠纷的自行和解越来越难达成，纠纷的调解工作同样也是越来越难。因为，一方面，在当代中国基层、特别是广大农村，由于社会的发展，工商业的发展，人口的流动，实际上中国农村对民事司法的需求并不小；这样，曾经有过的中国农民“和为贵”的传统形象就有了很大的改变。另一方面，基层社会纠纷的类型也发生了改变：目前中国农村人民法庭审理调解的案件已经不再完全是传统农业社会或计划经济时代中最常见的“家长里短、婆媳关系”的纠纷了，至少其中相当大的一部分都已经有了明显的现代化因素。比如，因家庭结构、家庭关系的变化带来的农村借贷关系的发展；因农村建筑结构或布局的改变带来的相邻关系的改变，以及相邻关系纠纷的新类型；因机械化在农村生活中的发展引发的新型侵权；因现代市场经济因素对传统家庭关系的渗透、重新塑造所导致的农村人际关系、家庭关系的转变所带来的家庭纠纷。参见苏力：“中国农村对法治的需求与司法制度的回应——从金桂兰法官切入”，
http://law-thinker.com/ show.asp?id=3133>。而所有的这些，都对法官角色在制度、知识和技巧层面上提出了越来越高的要求。
（明）臧晋叔〔编〕：《元曲选》（卷4），《感天动地窦娥冤》，中华书局1958年版，第1517页；转引自，苏力：《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》，三联出版社2006年版，第122页。
惯常的做法，比如，给双方当事人都发烟，哪怕明知他不抽烟；再比如，每问被告一个问题就会问原告一个问题，哪怕明知这个问题对推进案件的解决并不重要，甚至只是“嘘寒问暖”式的；还比如，下乡时，若是进了一家的门，必然也会到另外一家去“坐坐”；等等。具体做法，不一而足。
当然，在具体实践中，无论是找一般的村民，还是找村长，法官自己都会坚持要“在场”。为什么？笔者看来，法官的在场，一方面既可以防止村民或村干部在做工作时“被牵着鼻子走”，避免乱“和稀泥”；另一方面，也表明“国家正式力量（暴力）”在场的同时，合法也合理。
谢觉哉：《谢觉哉文集》，人民出版社1989年版，第595页。
参见肖建华、杨兵：“对抗制与调解制度的冲突与融汇”，《比较法研究》2006年第4期。
参见2002年11月1日的《
最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》和《
人民调解工作若干规定》，以及2004年11月1日由最高人民法院颁布施行的《
最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，实际上都表明了调解工作的规范化以及责任认定上的制度化。
参见费孝通：《乡土中国、生育制度》,北京大学出版社1998年版，第33页。
高其才、姜振业：“判决是如何形成的”，《云南大学学报法学版》2006年第2期。
苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第28页。
参见曹锦清：《黄河边的中国——一个学者对乡村社会的观察与思考》，上海文艺出版社2000年版，第186～187页。
)参见杨柳：“模糊的法律产品——对两起基层法院调解案件的考察”，载《北大法律评论》1999年第1卷第1辑，法律出版社1998年版，第208～255页。
See Lord Woof, Access to Justice, Blackstone Press Limited, 2001, pp.107～111.
