牵一发而动全身。“大调解”制度的运作,带来的不仅仅是行政机关在纠纷处理活动中的大作为,而且还影响到法院系统在纠纷处理过程中的方式方法。换言之,面对着这种“多方相协助、全民总动员”式的“运动型”纠纷解决模式,法院也不得不“迁就”它们、“配合”它们。比如在实践中,南通市委强调法院的诉讼调解与“大调解”机制的对接,要求法院为“大调解”打开绿色通道,这一做法背后更大的问题是,法院在审理案件中因寻求地方政府或其他相关部门的配合,而在忽视这种做法的同时也会导致其他某些机关干预法院这样一个法院有可能行政化或司法政治化的问题。更隐蔽的是“大调解”的兴起,实质上同时也就意味着社会综合治理的模式越来越广泛地被引入司法活动之中,而法律治理化的政法传统为此也得到了复兴。
这其实反映出的是社会转型期整个中国司法的“政法”模式与“治理化”逻辑。
为什么这么说?
因为,尽管对于中国法官而言,案件虽有刑事、民事之别,但其目标却都是一致的,都是维持社会秩序:刑事案件处理不好,会影响社会稳定;民事案件处理不好,会激化矛盾,甚至恶化,进而转化成刑事案件。那么,在具体问题的处理上,他们面临的可能就不仅仅是如何使案件最后的决定更为公正、更符合法律规则,而是要考虑决定之后如何才能使其得到实际贯彻、进而真正落实的问题。换言之,其实他们是以恢复或者建立一种稳定的、和谐的人际关系和社会关系为着眼点来看待和解决现实纠纷(特别是民事纠纷)的。这样,自然而然地,司法关注的就并非只是程序,只是一个忠实、刻板地适用法律于具体案件的过程,更重要的却是裁判的结果,这个结果必须是最大限度地符合法律以及当地社区的民俗,并合乎情理习惯的,必须是有利于解决利益冲突、协调利益关系进而恢复或维系一种和谐的社会秩序和人际关系的,必须是“衡平”了伦理道德与法律的。[7]这样,纠纷的解决就必须以结果为取向,以将来的社会效果为取向。因为,一个好的司法判决不仅要公道、合法,更重要的是实际执行,要尽快给受损一方当事人“补偿”,进而遏制和消除纠纷的消极影响(比如“复仇情绪”),[8]协调同时也规范社会生活,起到恢复社会秩序和社会制度的常态的作用,维护和保障纠纷所侵害的权益,稳定社会效果的作用。当然,也正因此,中国法官在面对具体而复杂的问题时,就必须充分调动和运用个人的智慧,以整体的衡平思维以及关注人与人的相互关系为出发点,在某些法律规则之外或法律没有明确规定的地方作出努力,以期妥善地处理案件以及附随于该案件之上的那些看似琐碎、但却较重要的具体问题。
最直接、最有效、当然也可能是最容易的突破口,就是尽量使纠纷处理的过程和结果获得当事人双方的普遍认同,从而不仅消除当事人之间的利益冲突,而且更重要的是彻底消除当事人之间的情感对抗,而不考虑它们是否严格依法进行,是否严格依法得来。当然,要争取当事人双方的普遍认同,就必须充分注意在纠纷处理时不能“厚此薄彼”,必须给足双方当事人“面子”,必须顺着诸如“你让我一尺,我敬你一丈”此类的(生活)逻辑来办事。例如,基层法院受理的民事案件,大多数其实都是标的较小,纠纷的对象和内容又普遍与当事人的日常生活密切相关,以涉及婚姻家庭、农村相邻纠纷、土地承包、宅基地使用等“情绪对抗”为主的案件。“不告官司只告天,心中怨气口难言。”这样,法官在处理纠纷时,不仅要分清是非,更重要的还要注意到当事人的人际关系圈内的可能评价以及该地区普遍存在着的有关对待诉讼的民间话语或态度,比如“要么私下解决,告了官就要争个家长里短”等。因为,一件简单、平常的民事纠纷的处理结果,都可能对当事人产生重要影响的,而并非案件处理结果本身。举例来说,有的案件当事人认为诉讼费用承担的比例直接关系到自己在诉讼过程中的社会评价,诉讼费用承担得多了就代表自己在“理”上输给别人了;因为,诉请有理,诉讼费用就应当由被告承担,如果原告承担了,则代表在名义上已经输掉官司了;相反,被告会认为,既然法官调解了或处理了,自己在实体权利义务上已经做了让步和妥协,再承担诉讼费用,就有点“说不过去了”。因此,法官在处理纠纷时往往都会“张弛有度”。比如,金桂兰法官办的案子之所以90%都能调解,同时当事人又都非常满意,其秘诀就是: “把住立案关口调解,把好庭审调解,把准事实调解,把握时机调解,把紧亲情调解”;就是“要设身处地,为当事人着想,诚心、耐心、公心,在依法律的基础上,尽量把握当事人双方利益的平衡点。当事人打官司大都为了争一口气,用心说和说和,调解下来,让他们满意,这官司就算打赢了。”[9]否则,如果仅仅依据法律作出一纸判决,而不考虑并落实好诸如“面子的得失”等这些细小但却是具体的问题,或者没有处理好绝大多数人的情感和心理需要的满足,没有说服当事人接受裁判的结果,那么尽管判决或处置措施在法律上可能很正确,或也有正式制度的合法性和正当性,但却很难无法得到贯彻落实;或者,即使执行了,但成本也很高,因而无法普遍地实行,以致最终还是没有实现规则的治理。[10]
由此可见,他们其实是通过纠纷处理的整个过程而不仅仅只是依赖于那份给当事人看的判决书来完成“规则的治理”的。换言之,尽管没有强烈的意图围绕个案的处理建立一套旨在影响当事人和其他人的未来行为的规则体系,但恰恰就是在这整个“动之以情、晓之以理”的说服教育以及“言传身教”的过程中,苦涩的法律条文被精心转化成生活中的道理与规则而通俗易懂。此外,尽管中国的司法长期以来都偏重于对“情、理”或“伦理道德”的采用,但这并不表明它放弃了对社会的规则治理。恰恰相反,不仅这些“情、理”或“伦理道德”的内容会随着社会结构的变迁而变换,进而及时地与社会兼容从而发挥广泛且重要的社会控制功能,而且它们还会通过对法律的回溯进而渗入社会的各个方面,完成或执行整个社会的正统的法律思想的传播以及法律策略的转变。