其实，我们必须承认，一旦考虑纠纷处理结果的社会认同程度和未来的效果走向，那么在诉讼中，除排除纠纷当事人接受法庭调解或自动和解外，纠纷当事人至少有一方、甚至各方都有可能对诉讼的裁决结果表示不满意；——当然也有例外的，比如除非一方或双方在主观上都有明显的过错。因为“诉讼被视为是权利遭到侵害或发生冲突时借助国家强制力保护的最有效和最终的手段，而法院和法官又恰恰处于从通过斡旋人调解、协商开始的解决争讼这个连续过程的最后阶段。在这样的阶段，由第三方（法官）提出一个争讼双方一致赞同的结论几乎是不可能的。因此，法院的诉讼处理不太可能导致纠纷的真正解决。也就是不大可能导致一个诉讼争讼双方都接受的结果。”[11]换言之，由于当下中国司法制度设计下的诉讼，很大程度上是以对抗(adversary)之理念为其制度基础的。而对抗制，其在本质上又是要求当事人在诉讼过程中提出来的事实主张越多越好，越对立越好。因为，基于“真理越辩越明”的逻辑预设，“当每一方当事人最好地陈述了各自的案件事实之后，裁判者就已经拥有了可以使其作出公正决定的全部信息。”[12]这样，对抗制下的法官就会鼓励甚至依赖于当事人的对抗来解决他们的纠纷，但在一些案件中，“事实可能会难以准确地作出认定，或者双方或多方当事人发生争议的权利对他们而言都是正当的、合法的”，[13]如果对这样的案件作出唯一的判断，虽然可以强制解决争议，但从社会和心理意义上而言，这些纠纷并未得到真正的解决，因为对抗制下的非赢即输的结局其实在另一层面上也强化了当事人的心理对抗，加剧了社会关系的紧张。[14]也就是说，对抗制下二元的(binary)解决方式或结论形式（对／错，赢／输），在许多情况下是很难被接受的。[15]
进一步，当然也更细致一些。对于因利益的结构性冲突导致的纠纷，不仅化解起来难度很大，而且这种正确和错误截然两分的判决结果，也很有可能会导致诉讼当事人之间的关系难以维持。因为，它虽然使得诉讼在表面上排除了纠纷引起的社会障碍，但却并不能彻底消除纠纷当事人之间的对立情绪；结果，集腋成裘，由个别简单事实所引起的纠纷，经过诉讼后反而很有可能扩展或演变成当事人间后续长期的情感对抗，而日渐深度的积怨总有一天会爆发出来，进而演化成更为恶性的社会矛盾。而退一步，其实，法律判决对公民社会关系的损伤是显而易见的，[16]因而，在一些案件中，“赢”得诉讼也许又并非是最令当事人满意的结果。[17]
既然这样，那么，法律或司法程序就不再可能是法官在处理案件时所必须予以考虑的唯一因素，[18]而只可能是最底限的、甚至其目的也只是为法官问题处理行为提供正当化的依据以及为紧接其后的判决内容作合法性铺垫。当然，也正是因为此，长期以来，在具体的司法实践中，当下中国的法官都善于从努力体问“人情世故”入手来解决争讼双方的纠纷，进而最终希望通过对纠纷的调处以达到一种“案结（清）事了”、“情”、“理”、“法”相互衡平的理想境界。换言之，在司法的任何阶段，在社会责任和道德义务层面而不是法律义务上，法官都应当促成当事人和解。因为，一旦“法官以当事人的立场来看问题”，一旦法官了解和掌握了当事人的想法、困难和需求，那么，他们就应当知道社会对“公平”、“公正”这些法治产品的需求就不可能仅仅是法律以及程序层面上的，更多时候还应当是道义上的、结果方面的。这样，由于与正式的司法解决程序不同，“闲聊”气氛下的调解往往能够在便利于信息的交流、避免“合谋或欺诈（调解）”、[19]增强当事人双方的互惠关系的同时减少对立双方的“敌意和侵犯性，因而更具权威性，为此，它在许多群体中扮演着非常重要的角色。”[20]然而，这种通常做法的另一面，也自然而然地表现了对外在于人的既定法律规则的相对“漠视”。换言之，“变通使用（现行体制下的那些完全违背国人朴素的平等观念的）法律（比如《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的解释》所带来的城乡同命不同价的现象）不仅是常事”，而且有良知的法官还必须依靠自己的道德力量来调节这种不公平：他们“在明知不公平却又无法可依的情况下，只能靠苦口婆心来劝说，使得一方被‘感动’进而作出让步。”[21]
那么，这一做法背后的逻辑基础又是什么呢？仅仅是法律的治理化吗？为什么循“情”、依“理”断案会如此普遍地受到推崇？这一信息选择的背后，只是因为中国法官的法律素质不高吗？同时，循“情”、依“理”断案是否意味着完全排斥依“法”办事吗？另外，在更广泛的意义上，它是否阻碍了法律以及法学在中国的发展呢？此外，法官在教育背景——是“学院派”还是“非学院派”——上的差异是否是唯一能够说明法官是偏爱判决，还是喜欢调解的因素呢？[22]如果不能，那么在什么情况下法官会选择判决，又会是在什么情况下选择调解呢，仅仅是由案件利益结构的复杂与否决定的吗？这一做法的背后，真的只是因为中国法官的专业化或职业化程度不高，还是另有其他因素？如果另有“隐情”，那么这一制约性因素，是传统的、文化上的，还是现有制度导致的法官行为选择？最后，更为重要的，“调解”和“审判”，有区别吗？或者说，区分开来的意义究竟又有多大呢？
过往的印象往往是靠不住的。笔者基本的看法是，无论是国家的法律，还是民间社区的习俗惯例，以“情理”衡量之后再作判决，一直都被看成是清官的职责。这样，中国法官之所以乐意于“循情依理”来断案，很大程度上恰恰就是因为理想的清官形象与因为现实的人情关系的纠葛而表现出的难以摆布的案件事实之间形成了极度的紧张。结果，在此情境下，原本完全可以依据实定性的法律轻松处理的案件，由于顾虑案件的处理过程及结果所可能给法官带来的风险，由于考虑案件处理的效果问题（当然，这里的效果问题，既包括案件判决的执行可能性，也包括其对法官的名誉所可能到来的褒贬不一的社会评价），因而不惜在当事人之间翻来覆去地做思想工作。比如，在具体的司法实践中，我们看到，中国法官往往会在审前和审判过程中，暂时忘掉“司法者”的角色，深入现场，要么“以身作则”，“苦口婆心”地做好双方或一方当事人的思想工作；然而，思想工作往往在很多时候又不是一次就能作通的，它经常需要法官不厌其烦地对当事人进行说服教育，甚至在必要的时候，工作还会涉及与案件利益相关联的其他人；或者发动社会各方面力量（如居委会），多方联动，一齐来做当事人的思想工作。当然，这种分头调解的做法，一方面，“既照顾了群众，又依靠了群众，动员在群众中有威望的人物进行调解和说服教育工作”；[23]另一方面，仍然坚持了依法的原则，结果，案件的解决就不仅合理、有群众基础，而且依法。[24]
