首先,在以辩论主义为基本特征的民事诉讼中,对席裁判的基础是双方当事人之间就对方所提供的事实、证据,以及对这些事实证据的抗辩、反驳。即对席裁判是以当事人之间的诉讼对抗为前提,并在对抗审理的基础上作出的判决。因而,在诉讼中双方当事人依法履行诉讼义务从而形成对抗的诉讼形式,不仅是对席裁判的根据和基础,实际上也是对席裁判得以形成的前提条件。反之一方当事人不履行应当进行的诉讼义务,也就不能形成对席审判,当然也就不存在对席裁判。因此,缺席行为最为本质的特征,应当是当事人一方不依法履行或者怠于履行应当履行的诉讼行为。
其次,从当事人是否到庭与实施诉讼行为的关系来看,虽然两者间存在直接的联系,即到庭的当事人大多依法履行诉讼行为,但是从逻辑以及事实的角度看,不到庭的当事人未必就不履行诉讼行为,以及到庭的当事人未必就一定履行必要的诉讼行为。换言之,到庭与实施诉讼行为之间,并没有必然的因果联系。因此,把当事人是否到庭这种形式条件确定为衡量是否属于缺席的标准,显然有所不当,换言之,当事人是否到庭充其量只能是据以评判是否缺席的一个形式条件或者标准。
由上述有关理论以及其他国家有关缺席判决的规定来看,可以说我国现行立法有关缺席判决的规定,不仅没有表现出缺席行为的实质性特征,所涉及的仅仅是对缺席行为形式条件的规定,而且就有关缺席类型的规定而言,也是很不完善的,因而需要从立法上加以完善。从完善我国民事诉讼缺席种类与特征立法规定的角度,笔者认为缺席应当定义为当事人经传唤以后不到庭,以及一方当事人出庭后未在法定的期限以内完成必要的诉讼行为。缺席在种类上,鉴于我国目前不实行律师强制代理的状况,可以分为自行缺席与拟制缺席。自行缺席指的是经法院合法传唤以后当事人不到庭,以及一方当事人出庭后未在法定的期限以内完成必要的诉讼行为;拟制缺席指的是当事人未经法庭许可擅自退庭,以及违反法庭规则被法庭责令退庭的行为和情况。
二、关于缺席行为的性质
缺席是一种什么性质的行为,以及应当怎样看待这种行为的性质?从立法的角度看,所涉及的不仅是对缺席行为本质的认识,还直接关系到对这种行为的立法规制。因而就缺席制度的有关法律规定而言,正确认识这种行为的性质是十分必要的。而这一问题就我国现行立法规定所体现出的认识而言,不仅与世界大多数国家立法在有关认识的内容上,乃至于认识的角度上都存在较大的差别。在古代罗马,应诉不仅被视为当事人的一项义务,法律上严格禁止缺席,而且如果当事人不应诉或者缺席还将产生严重的后果。例如,《十二铜表法》第1条规定:“若[有人]被传出庭受讯,[则被传人]必须到庭。若[被传人]不到,则[传讯人]可于证人在场时,证实[其传票],然后将他强制押送。”[4]第2条规定:“若[被传人]托词[不到案]或企图回避,则[传讯人]得拘捕之。”[5]优士丁尼《法学阶梯》中指出:“提起所有诉讼的第一步[的程序],都从裁判官关于传唤至法院的那部分告示获得。事实上,无论如何,首先需传唤相对人至法院,换言之,需将相对人传唤到将宣告法的人面前。”[6]由此可见,在古代社会中,缺席不仅被视为严重违反诉讼义务的行为,而且还是法律上严格禁止的行为。