这里的关键也许在于要更多地从实际问题出发的法律思维。舶来的形式主义权利思想和新取证制度有它符合中国实际的一面，也有脱离实际的一面。我们需要的是通过实践，寻求适用于中国实际的法律规则，适当融合旧调解制度和新维权制度，以及旧职权主义与新当事人主义的取证制度，不可完全盲从西方法律形式主义的理论模式。这也是本文之所以同时指出当前制度在实际运作中的合理与不合理的两方面的理由。
【作者简介】
黄宗智，加利福尼亚大学教授。巫若枝，清华大学法学院博士后。
【注释】案例由巫若枝在东南沿海R县人民法院从民事案件档案按照归档编号等距抽样（每隔20件离婚案件抽样1件）拍摄所得。引用时用的是案件登记号（不是归档号）。此外，另有两个2006年的案例。调研经洪范法律与经济研究所“小额调研项目”资助。
“转型”一词的使用亟须问题化，因为用者多有意无意地把西方资本主义社会和形式主义法律当作中国当前变化的必定朝向。笔者认为，中国现代化和其未来形态应视作未知之数，并且必定会包含古代传统和现代革命传统。
从Rebert K.Merton到Anthony Giddens，“unanticipated consequences”或“unintended consequences”概念使用人颇多，附带的概念与理论问题众多，笔者这里的用意只是其根本的字面意涵。
根据新近（对6个县的30个村庄，2970人）的问卷调查，在乡村普遍依赖的三种不同纠纷解决模式——社区调解、上访和法院诉讼——中，人们普遍认为社区调解成效最高（73%认为“满意”解决），上访第二(63%)，法院最低(37%)。（郭星华王平《中国农村的纠纷与解决途径》，载《江苏社会科学》2004年第2期，www.usc.cuhk.edu.hk）。另见对北京市的类似调查，同样显示法院制度在人们心目中缺乏实效(Ethan Michelson“Howmuchdoes law matter in Beijing?”www.usc.cuhk.edu.hk；中文见〔美〕麦宜生《纠纷与法律需求——以北京的调查为例》，《江苏社会科学》2003年第1期。对于毛时代，我们没有同样的问卷调查，但是根据各种各样的质性证据，法庭审判员在当时确实具有一定的威信，不少在工作上真真试图遵循“为人民服务”的毛主义价值观。见黄宗智《离婚法实践：中国法庭调解的起源、虚构与现实》，载《中国乡村研究》第4辑，北京：社会科学文献出版社2006年版，1-36页。亦见巫若枝对老审判员的访谈的报告，《当代中国家事法制实践研究——以华南R县为例》，中国人民大学博士论文，2007，186-189页。
因为使用的经验证据限于离婚案件，本文不可能对民事法律制度整体作出分析，也不能系统探讨人们关心的法庭可能腐败问题。
《
民事诉讼法》（1991年4月9日通过），见www.cnfalv.com；《
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年4月1日起正式施行），见www.china.ora.cn；亦见汪军《论民事诉讼当事人的调查取证权》，安徽大学硕士论文，2005(www.wanfangdata.com)，5-10页；金晔《论民事诉讼当事人取证权利之程序保障》，复旦大学硕士论文，2005(www.wanfangdata.com)。
感谢范愉教授关于这一点的提示。
当然，根据司法独立的思路，也可以演绎成大陆法系中的法官职权主义取证制度。
这是滋贺秀三比较清代法律与西方大陆形式法律而指出的重要区别，见Shiga, Shuzo, 1974-1975.“Criminal Procedure in the Ching Dynasty, with Emphasis on Its Administrative Character and Some Allusion to Its Historical Antecedents, ”Memoirs of the Research Department of the Toyo Bunko(2 parts), 32: 1-45,33: 115-138，特别是33:121-123；亦见Max Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology. 3 vols. New York: Bedminster Press, 1968，尤见2：809-815。另见黄宗智《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，13-14页，上海书店，2007(2001)；亦见黄宗智《中国法庭调解的过去和现在》，载《清华法学》第10辑，北京：清华大学出版社，2007。
见黄宗智《离婚法实践：中国法庭调解的起源、虚构与现实》，载《中国乡村研究》第4辑，北京：社会科学文献出版社2006年版；赤见黄宗智《中国民事判决的过去和现在》，载《清华法学》第10辑，北京：清华大学出版社，2007(http：//sard.ruc.edu.cn/huang)。
2003年的统计数字说明，农村从业人员中约有31%从事非农业。（“当代中国社会阶层结构研究”课题组抽样调查得出的是58%只从事农业，16%非农业，15%两者兼之，10%没有从业——见陆学艺《当代中国社会流动》，北京：社会科学文献出版社，2004，308-309页）。2005年的一个对1773个村庄的问卷调查（每村一、二人）则显示有83%的农户家中起码有一个人从事非农业（叶剑平／蒋妍／罗伊·普罗斯特曼(RoyProsterman)／朱可亮／丰雷／李平《2005年中国农村土地使用权调查研究——17省调查结果及政策建议》载《管理世界》2006年第7期）(www.usc.cuhk.edu.hk)。虽然，正如该文作者们自己指出，这个估计可能偏高，因它局限于离城镇10公里以内的村庄。
部分原因是当前律师人数不够的实际困难。
法庭最后的判决主要集中于双方的债务问题，同样认为双方理由、证据不足，因此“认定”是“夫妻共同债务”，“原、被告应共同负担”。
结果，主要因为被告表示“既然原告坚持离婚，被告也同意”，法庭协助双方达成财产处理的协议。
见巫若枝博士论文，193页。
在这个案例中，丈夫因怀疑妻子与第三者有不正当关系，用剪刀剪伤她的阴唇，造成严重伤害，有公安局和医院等的证明。
巫若枝引用了这样一个2006年的案例：被告曾经当众打骂妻子，又长期“包二奶”，并且经常赌博，本社区许多人都知道，但原告除了提供医院的经被告殴打后的轻伤证明外，在诉状中并未提到丈夫的其他事情，其原因可能是出于不能提供物证或人证，也可能是认为无补于事。巫是在庭审后与原告访谈方才得知实情的。至于原告关于殴打的指控，被告辩称医院证明只能说明原告受伤，不能证明是经被告殴打的后果。因为没有其他证据，法庭结果并未认定被告确实殴打了原告。见巫若枝博士论文，182-184页，及277-287页“2006年典型案例现场观察记录”；另见案例2002：309号；2000：37号；1999：2号。此外，正如巫若枝所指出，此案到庭的众多听众几乎全是被告的亲属，原告则只有自己和姐姐在场，双方势力明显悬殊。在那样的环境下，原告不太可能得到公道。（她要求5000元的补偿和大孩子的抚养费，但结果只得到600元）。
而是判决了双方感情尚未破裂，不准离婚。
在另一个案例中，原被告同样已经达成了协议，来到法庭的目的也只不过是要正式登记，而且法庭结果也作了些许工作，在原被告已经达成由被告抚养孩子，原告负责每月支付150元抚养费的协议上，经过讨论，另加了原告每年应在学期开始前两次性支付抚养费，以及诉讼费用应由两人分担的条款。但因为这个纠纷并不涉及财产，法庭只收了50元的立案费。（2004，349号）另一个案例同样（2004，292号），并合理地采用了简易程序，由单一审判员主持庭审。此外，有一个案例显示比较少见的情况：即在形式化的过程中，突现了实质性的问题。原被告在表面上达成协议，被告且提交了由两人共同签名的正式“协议书”为证，但现在原告说该“协议”是在被告高压之下签订的，她并不同意其中条件，要求被告负责两个孩子的部分学费。（2002，339号）
当然，毛时代的法庭制度也有它形式化的一面。例如：对调解制度的夸大。在当时的意识形态下，调解被视作司法的主要正当途径，普遍要求把调解结案的比例尽可能提高，因而促使官方数据十分无稽的表达，坚持所有诉讼案件中高达80%到90%是调解结案的。一个结果是法院普遍把本来就是双方自愿的离婚虚构为调解离婚。见上引黄宗智《离婚法实践》。改革近三十年之后的今天与过去的不同在于形式化的程度，其所占比例以及制度要求的繁琐性和收费。
法院系统的反思参见黄松有《渐进与过渡：民事审判方式改革的冷思考》，载《现代法学》，2000年第4期。法院系统重新重视法院调解，可见2006年9月30日《人民法院报》刊载最高法院院长肖扬的讲话“充分发挥司法调解在构建社会主义和谐社会的积极作用”。
最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》，第
10条。见最高人民法院《司法解释全集》，北京：人民法院出版社，1994，1086-1087页。2001年
婚姻法修正后，“好逸恶劳”条款已不再适用。见《
中华人民共和国婚姻法》（2001年修正），www.Law-lib.com.
上海市长宁区人民法院从1998年开始使用“调查令”制度，由当事人提出申请，然后由法院批准（带有强制权力的）调查，弥补现今当事人调查、举证难的弱点。据报道，已经在一些地区推广试用，可能是一个改进当前取证制度的不足的一个有效办法。（见上引金晔《论民事诉讼当事人取证权利之程序保障》，第4章）
见巫若枝博士论文，192-194页。
见杨中旭《最高法院首倡和谐诉讼》，载www.chinanewsweek.com.cn/2007-01-18/1/ 7983.shtml.
