在另一个案例中(2000:10号;另见1999:2,10,22号),原告要求和她入赘的丈夫离婚,其中关键问题是“被告有生理缺陷”,不能养育,而其父母亲之所以让她与被告结婚,主要是为了要个孩子。被告开始不认,但法庭在庭审过程中确定了原告所提供医院检查单属实。此外,双方对一些其他问题各执一词,但无关紧要,法院基本认可原告离婚要求。剩下来的只是离婚协议的具体细节,被告要求补偿8000元,而原告只愿出3000元。结果法庭“做了工作”,双方妥协,以5000元的赔偿达成协议。
显然,在上述的案例中,法庭,作为权威的旁观者,起了关键的作用。黄宗智已在《离婚法实践:中国法庭调解的起源、虚构与现实》以及《中国法庭调解的过去和现在》等文中,论证法庭调解一般是在不牵涉对错的情况下,比较最能起到积极的协调作用。(牵涉到[法律眼下的]对错情况下,则常常会引发法庭的强制性介入,最显著的例子是强迫当事人“调解和好”。)在中国的法庭调解制度下,当事人如果拒绝法庭的意见,下一步便很可能要面对法庭判决,因此会感到一定的压力,认真对待法庭的协调,不能意气用事,随便脱离调解程序。正因为如此,这种调解成效较高,远超越欧美的完全脱离法庭的调解制度,而更像新近在欧美推动的调解—仲裁(mediation-arbitration,简称med-arb)合一制度。这个传统是中国现代革命遗留下来的传统,也是值得明确认可和推进的[1][5]。其实,最高法院本身,鉴于当事人主义取证制度运作不佳的现实,已经提出要重新重视调解制度以缓解新制度的弊端的意见。[21]
六、新形式正义以及形式、实质正义的合并
以上的案例可以看作为原来(毛时代)实质正义制度(主要体现于其调解制度)的延续。但这不是说新制度完全不行,只有旧制度才具有合理性。在新社会经济现实下,以程序为主的制度,也起了一定的作用,并具有无可否认的合理性。
在2000年的一个案例中,原告要求离婚,主要因其丈夫经常赌博。被告不同意离婚。双方因共同经营一个店铺,经济关系比较复杂。原告举证其父亲为购买32万元的店铺,垫付了20万,要求作为夫妻共同债务处理。被告则举证自己为购买该铺屋交了12万元。另外有三笔债务,是以其父名义借的,分别是2.9万元,7.9万元和1.5万元,要求作为夫妻共同债务处理。双方各执一词,法庭调解无效。另外,夫妻双方确认有一笔12万元的债务,是以店铺为抵押而借的。法庭经过检阅证据与庭审调查和辩论,确定以店铺抵押的那笔债务属于双方共同债务,由双方共同负担。但被告名下的三笔债务,是他自己用父亲名义所借,与原告无关。判决根据最高法院1989年的“14条”指示,因“一方好逸恶劳,有赌博等恶习”[22]准予离婚,同时,根据法律断定“原告无固定职业和收入,且无过错,可适当给予照顾”。结果判定店铺剩余的20万元价值,一半应归原告,另加5000元补偿,总额10.5万元。两个孩子(长子5岁,次女3岁)则根据法院惯常做法,由夫妻两人分领一个。法庭审理费3250元,由原告负担1250元,被告2000元。显然,起码在这个案例中,法院不大可能按照毛时代的要求,深入实地调查,确定双方债务的真相,只能依赖当事人在庭前提供的书面证据作出判断。(2000:170号)
另一案例同样。原告要求离婚,主要因为被告经常深夜不归,曾经有一位亲戚调解未果,夫妻早已不再同床,现原告已经迁出分居。但被告不同意离婚,法庭调解未果。双方经济关系比较新型、复杂:被告办了一个旅游公司,两人分别投资,并持有自己名下的公司股份。此外,原告举证被告向她借了4.9万元。另外,公司具有债权两笔,分别是16.7万元和13万元。这些都是有书面证据的债权债务,法庭予以认定。因此案不涉及过错,法庭基本给双方各分一半财产,个人名下的公司股份就此分别;此外,被告应归还原告4.9万元;公司债权两笔则13万元归原告,16.7万元归被告。我们可以说,在新经济环境下,新的取证程序起了其应有的作用。(2001:316号)
此外,也有新旧制度连同合理运作的例子。我们在上面引述的一个案例中已经看到,法庭根据原告所提供的医院检查单(在旧制度下则会由审判员直接到医院调查),确定被告确实没有生育能力,被告虽然争辩,但提不出确凿证据,认为原告要求离婚在理。这个判决性的立场是根据新取证程序而定的。同时,法庭通过与原、被告分别谈话,“做了思想工作”,促使双方达成协议,同意妥协。像这样的案例,应该可以视作新程序制度和旧调解制度连同的合理运作。(2000:10号)
七、形式化取证的局限与两不是的司法权力滥用