取证程序的改革
——离婚法的合理与不合理实践
黄宗智;巫若枝
【摘要】通过对从东南沿海R县抽样所得的45个案例的分析，可以看出近年取证程序改革对离婚法运作所起的作用。从毛泽东时代的主要由审判员调查取证变为今天主要由当事人举证的制度，导致了一系列的未予后果。其中，有不合理的官僚主义化的只重程序不顾实质的后果，以及不起实际作用的证人制度，也有合理的符合新社会经济现实的书面取证，以及倾向无过错离婚的做法。要改进当前的弊端，需要明确当事人主义取证制度并不完全适用于民事案件与调解制度。旧实质正义的取证和法庭调解制度，仍在起一定的积极作用，应该予以认可，有选择地援用和推进，与当事人举证制度并用，不应盲从于今天主流的“现代化”法律形式主义模式。
【关键词】未予后果；历史环境；形式化；证人取证；（新旧制度）连同运作；两不是运作
【全文】
取证程序的改革是近年司法实践中一个关键性的变化，从毛泽东时代的主要由审判员调查取证一变而为今天主要由当事人提供证据的制度，对司法实践整体影响深远。即便是毛时代遗留下来的法庭调解制度，也因此在实际运作中起了一定的变化。本文根据南方R县最近的（1999年到2004年）案件档案抽样得出的45起离婚案例，集中探讨取证制度的变化对离婚法运作的影响。[1]在这个有限领域中，我们看到的并不简单是改革理论意图上的从法官集权制度到确立当事人权利的“现代化”“转型”，[2]也不是原有制度的简单延续，而更多的是一系列出于意料之外的“未予后果”。[3]一方面，近年的取证制度改革反映了新的社会经济实际，显示一定的合理性，并且是实践中的合理性。但是另一方面，也有许多不合理的结果，其中最突出的是新程序被纳入官僚体制只顾形式不顾实质的弊端。
新近的问卷调查研究证明，当前法律制度明显缺乏威信。国家虽然大规模宣传法治并全面推广法律教育，但实际上人们普遍对这个制度缺乏信心。从审判员在人民心目中的威信来说，今天其实要逊于改革前的毛时代。[4]本文可以看做是对其部分可能原因的一个探索。[5]
一、从实地调查到庭审调查
今天的制度不是像毛泽东时代要求的那样由审判员深入实地，通过当地干部和群众调查研究，而主要是依赖庭审调查，由当事人负责提供证据，在庭审过程中对质取证。1982年的《民事诉讼法（试行）》仍然认定调查取证责任主要在于法院，不在当事人：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据。”1991年的《民事诉讼法》则把原先的“收集和调查”改为“审查核实”，并说明当事人“有责任提供证据”；至于法院，则唯有在“当事人……因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理需要的证据，人民法院应当调查收集”（第64条）。2002年最高法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》则更明确地规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”（第2条）[6]
从当前现代化模式下的主流法学理论来说，这是一种明显的进步，因为新程序确立了当事人举证的权利和义务，削减了法官的过分集权，符合“法治”的总体设想。毋庸置疑，这样的推论，用于刑事案件，是完全符合逻辑的。在刑事案件中，代表国家的法院、检察院和公安部门实际上是当事人一方，被告人则是另一方。如果举证和审判权完全寓于国家这一方，被告不具有任何举证权利，显然很容易导致专制权力的滥用。涉及政治罪行时尤其如此。因此，从维权以及遏制刑事诉讼中可能存在的国家权力滥用的角度考虑，很有必要确立被告人的举证权利。
但是，民事案件不同。这里，代表国家的法官基本是旁观者，其角色是从旁观视野处理公民（法人）双方之间的纠纷。国家不是当事人的一方，也因此并不处于“利益矛盾”(conflictofinterest)的地位。由其调查取证，并不涉嫌偏颇。当前把维权逻辑毫无保留地用于民事案件的取证，意欲以当事人取证取代国家（法院）取证，显然具有一定的局限，并不一定符合立法者的根本动机，在离婚领域尤其如此。
