至于证人举证制度,在今天的实际运作中,所起作用十分有限,与立法者的设计相去甚远。在形式上,中国采用的乃是大陆和英美模式的混合体:证人主要由法官主持询问(虽然并不排除当事人在法官允许下的询问),作为法庭调查程序的一部分(这方面更像大陆法体系),同时,证人几乎全是由当事人申请的(这方面则更像美国制度)。一个结果是,审判员们对于“证人”的态度更像美国普通法制度下的“证人”,认为主要偏向一方,是为邀请他们的一方说话的人。同时,因为法庭没有美国开示制度附带的那种由对方律师主导的详细“交叉询问”(crossexamination)(即由对方盘问证人)的制度,[12]更削弱了证人的可信度。另外,因为当前的制度缺乏法律上的强制性约束,证人可以不理会出庭作证的要求。最后,缺乏美国制度那种对证人的合理出庭花费补偿,运作起来不太实际。因此,一方面是法庭对证人信赖度低,另一方面是证人多不愿出庭,结果是法庭越来越倾向于只相信书面证据,整个证人举证制度在实际运作中基本不起真正作用。我们可以说它既非欧洲大陆法中的证人取证(主要由法官召唤和询问)制度,也非美国普通法下的证人制度,基本只是一个两不是的空架子。
但是,离婚法庭所需要考虑的许多事实情况,都不是简单地可以依赖书面证据而判断的:譬如,夫妻间的感情基础和近年的关系,是好、是坏、还是一般?丈夫是否真的虐待妻子?是否真的与第三者有长期稳定的同居关系?丈夫是否真的像妻子所说的那样经常赌博?那样的问题一般很不容易通过书面证据来证实。过去是通过与当地组织和亲邻而确定的,现在需要通过证人取证。
举个简单的例子(2002,245号):原告说她丈夫经常打她、虐待她,因此要求离婚。但被告答辩说原告所陈不符事实,其实只有一次,因她打了自己的年老父亲,自己才打了她手臂两下。(另外,原被告双方对所负债务35000元各执一词,坚持与自己无关。)这样的事情当然没有书面证据,但双方都没有能够提供证人或其书面证词。结果法庭对原告所称受被告虐待的陈述基本不予考虑,只认定双方“感情一般,因性格不和,引起夫妻矛盾”,“发生争吵”。[13]在另一个同样的案例中(2002,339号),原告起诉被告经常打骂、虐待她。被告则完全否认。双方同样都没有能够提供书面证据或人证。结果法庭同样没有对谁是谁非采取明确态度,在审结报告中,只写道两人“婚后感情一般,由于家庭经济困难,原被告经常吵骂及打架”。[14](另见2002:309号;2000:37号;1999:2号)
在上述两个案例中,我们可以看到,今天的离婚法在实际运作之中,因为举证的局限,已经越来越倾向一种无过错做法。这也是个未予的结果:法律条文虽然认可过错(虐待、与他人同居、赌博),在司法实践中其实已经相当程度不考虑过错。既然不能明确丈夫是否虐待妻子,法庭也就只好基本置这样的事情于不理。正如巫若枝访谈的法官们指出,家庭暴力(以及与第三者同居等)事项不容易取得书面证据。[15]当然,具有医院证明的严重伤害除外(见2000:25号)。[16]
这个趋势在一定程度上削弱了对弱者的保护。正如巫若枝指出,2001年的《婚姻法》虽然在纸面上确立离婚“损害赔偿”制度(第46条),但在当前形式化的当事人主义取证制度下,实际上并没能付诸实施。立法者的意图虽然是西欧民法的性别平等,并希冀以此制度赋予弱者一方法律武器对抗出轨或施暴一方,但在当前取证制度下的运作中,由于当事人难以举证而把家庭暴力或包二奶等基本排除在法庭考虑之外,实际上是削弱了国家对弱者的保护[17](无过错原则的倾向本身虽然无可厚非——西方在1960和1970年代已经基本全面转向无过错离婚原则——但需要辅之以照顾弱者的原则以及公安系统配合医院系统对受害方的保护和对违法方的劝告、惩罚。当前的制度还缺乏对弱者充分的保障)。
事实是,在人口流动性相当高的客观现实下,家庭生活中许多过去为亲邻和社区干部所知的事实都已逐渐演变为夫妻间的一种隐私,这是一方面。同时,在新法庭取证制度运作不佳的现实下,也无从对双方当事人各执一词的事实作出可靠的判断。因此,这种在过去的离婚案例中相当关键的事实,已经逐渐被排除在法庭考虑之外。
此外,法庭面对的另一个难题是夫妻债务的认定。就已有案例反映的情况看,这些债务多出于私人关系从亲戚、朋友处非正式借贷,常常缺乏正规书面合同,仅凭人际关系维护,一旦夫妻闹纠纷上法庭离婚并主张分割夫妻共同财产,便很难通过现有证据制度证明这些债务的存在。比如,在一个涉及房屋纠纷的案例中(2001,46号),女方说她曾亲手交给婆婆62800元购买双方居住的房子,但没有书面证据。男方则说房子是由他妹妹出钱买的;其妹电汇了5万元进入男方母亲账户(也没有书面证据),后来再亲手交给男方4万元。双方各执一词。男方所能举证的是房子原业主所提供的书面证词,说他是把房子卖给了男方的妹夫,仅此而已。法庭结果没有对有关房子的可能债务作出判断。[18]在这种情况下,法庭一般采取的态度是:除了有确凿书面证据的或当事夫妻双方都确认的债务或债权,其他的都不予以细究、考虑。这也是当前实际运作与毛时代不同的另一方面。早期债务极少,今日众多、繁杂,并且,如果双方各执一词,基本无法确定真实,只可置于调解或判决的考虑之外(还有众多其他的案例。例见1999:7,9,109,209号;2000:19,37号。下面还要讨论)。