不利于被告人的量刑情节事实的证明之所以确定较严格的证明标准,其主要理由基于:其一是刑事追诉过程中人权保障的需要。不利于被告人量刑情节事实的认定,直接关乎被告人的生命、财产等切身利益,一旦被认定,将对被告人产生明显不利影响,对其实行较高的证明标准,反映出程序法本身的权力制约、权利保障功能;其二,不利于被告人量刑情节事实一般由控方提出,规定较高证明标准,有利于约束和指导审判前程序中对量刑证据的收集行为,促使其严格依法、客观全面,以此保障证据材料的客观性和合法性,从证明环节上为量刑公正奠定基础;其三,从取证能力角度看,作为国家权力机关,侦查机关的取证能力较强,能胜任较高证明标准的要求;其四,一般而言,在量刑程序中,量刑听证程序相对定罪程序其正式性稍显逊色,而法官自由裁量权也相对较大,由此使不利于被告人量刑情节事实的证明标准较高更为必要,以保证量刑的公正;其五,基于对其他国家的借鉴。在日本,判例认为,“作为加重处罚累犯事由的前科是法定加重事由,实质上相当于犯罪构成要件,因此必须严格证明。”[20]我国台湾地区也有学者主张,对于法定加重刑罚事由,如累犯、连续犯之加重均应严格证明。[21]在英国,检察官被要求必须排除合理怀疑地证明任何与犯罪、罪犯在犯罪中的地位有关的事实—包括罪重事实,只要被告人对这些事实提出质疑。澳大利亚的法律和英国一样,要求检控方对罪重事实的证明要达到排除合理怀疑标准。对于适用这一证明标准的理由,布雷法官在Weave v. Samuels一案中作了如下解释:如同在罪与非罪问题上一样,在刑罚问题上,被告人必须得到排除合理怀疑的利益,除非立法有例外规定。[22]在美国,排除合理怀疑的量刑证明标准一般适用于死刑案件。在质疑亚利桑那州对一级谋杀罪规定由一位法官在死刑和终身监禁之间作出选择的做法时,金斯伯格法官重申了阿普伦迪案确定的标准,认为对处以极刑所要求的一个以上的加重情节必须是来自于陪审团的有罪裁决所认定的事实。[23]在琼斯诉合众国案中,依据法律规定,实施汽车抢劫的犯罪的最高刑期为15年,而导致严重身体伤害的,最高刑期为25年(导致死亡的刑期则提高到终身监禁)。法院认为,作为制定法的解释,法律分别定义了两种犯罪:一种是法定最高刑期可以达到25年;而另一种法定最高刑期是15年。由于是两种犯罪,所以对严重的身体伤害的证明必须在陪审团面前进行并且达到排除合理怀疑的程度。[24]美国宪法上要求必须被排除合理怀疑地证明的,是犯罪的“要素”。但是,有这样一种情形:与指控犯罪相关事实的出现,可能会将对该犯罪的刑罚提高到超出成文法规定的最高刑。这样的事实必须排除合理怀疑地予以证明,而无论立法机关是否把它称为“要素”。[25]
不利于被告人的量刑情节事实包括控方主张对被告人判处死刑的事实,死刑量刑事实的证明标准应该更高,这种思路契合我国一贯倡导的“慎用死刑”、“少杀、慎杀”的刑事政策,也是死刑刑罚的复杂性使然,更是尊重生命权、保障人权的需要。联合国关于《保护死刑犯权利的保障措施》第4条规定:“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下,才能判处死刑。”笔者认为“对事实没有其他解释余地”的要求显然要高于“排除合理怀疑”和“内心确信”的证明标准。我国有学者主张对死刑的量刑采取“排除一切怀疑”的证明标准,[26]本文赞同这种观点,认为“排除一切怀疑”的表达,更符合“对事实没有其他解释余地”的要求,适宜作为死刑量刑的证明标准。
有利于被告人的量刑情节事实主要由辩方提出,但基于检察官客观义务的要求,有时也会由控方提出。应该说,无论由诉讼中的哪方提出,其证明标准皆应实行“达到优势证明程度”的标准。主要理由:其一是诉讼中人权保障的需要。现代程序法的主要意旨之一在于限制权力、保障权利。如果有利于被告人的量刑情节事实采取较高的“排除合理怀疑”证明标准,则可能出现诸多有利于被告人的量刑情节事实无法得到证明而不能采用,保障被追诉人权益的初衷就难以实现;其二,这类量刑情节事实大多由被告人及其辩护人提出,基于证明责任的要求,他们必须承担对该事实的证明责任,否则应承担不利于己的诉讼结果。而被告人处于羁押状态,加之法律知识缺乏等原因,其取证能力受到限制。况且,我国的刑事辩护率不高,诸多刑事案件中被追诉人没有辩护律师的帮助。即使有律师帮助,作为辩护人的律师,他们的取证能力相对于强大的控诉机关来说也是不充分的,实践中辩护人取证的阻力往往很大。所以,确定相对较低的证明标准,符合我国实际,能更好地保障被追诉人权益;其三,适用较低的证明标准,有利于法官从更广的范围掌握量刑信息,为更好地实现刑罚目的、公正量刑提供更大的可能性。同时也利于明确主要争议点,提高诉讼效率;其四,有利于节约司法成本。该类量刑情节事实的证明采取优势证明标准,则其证明过程对诉讼成本的消耗会相对减少,从而达到节约司法成本的目的;其五,国外经验的借鉴。在美国,量刑事实证明标准相对于定罪事实的证明标准而言有所松动。美国最高法院通过麦克米兰诉宾夕法尼亚州案和合众国诉沃茨案表明,在科刑时运用优势证据证明标准,总体而言符合正当程序要求。在沃尔顿诉亚利桑那州案件中,多数法官认为,州可以要求被科处死刑的被告人运用优势证据证明与科刑相关的减轻情节存在,只要检察官首先证明犯罪的构成要素和加重情节的存在。[27]在英国,有判例要求,被告方必须对自己所主张的罪轻事实举证并证明至优势证据标准。[28]