3.二审程序中法院重新变更罪名问题引发的重复追诉问题，进而引发的诉讼不经济问题。第二审法院经过重新审判，对”原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名“。[65] 改变罪名其实也隐含着对被告人的评价，尤其由一个轻罪罪名变为一个重罪罪名更是如此，这种变更实际上也是变相地违反了上诉不加刑的原则，同时也违反了不告不理、控审分离的原则。第二审法院可以将检察机关起诉书中指控的罪名加以改变，还可以将一审法院所作判决中认定的罪名直接变更，从而强加给被告人一个未经起诉、未经一审审判、未经上诉或抗诉也未经二审法院重新审判的新罪名。这也导致被告人因同一行为受到二审法院的主动审查，被告人由此将面临多次重复的被追究的危险。
4.以事实不清为根据的发回重审问题。不区分情况而发回重审，显然要再一次花费有限的法律资源来对同一案件进行处理。而如果是二审法院如果能改判的就直接改判而不是采用发回重审，就能避免再重新进行另一次的第一审程序，也就再次避免上（抗）诉的可能，这是能够降低再次产生诉讼成本的问题。
在我国的司法实践中，也有一种不成文的”潜规则“：二审法院作出发回重新审判的裁定的同时，经常会提出一份指导一审法院”补充调查“的书面意见。二审法院以”事实不清“、”证据不足“为由，将案件发回重新审判，还有着明显的责令一审法院补充调查的意味。而大量的案例也显示，二审法院遇有原审判决”事实不清“、”证据不足“的，经常引导原一审法院重新审判，并在量刑上作从轻处理，如该判死刑的改判死缓，该判死缓的改判无期徒刑等。二审法院不考虑将那些没有达到证明标准的案件改为无罪判决，而是争取判处被告人有罪，丧失了法院的中立立场。
案件”事实不清“、”证据不足“，说明公诉人没有将自己提出的指控证明到法定的证明标准，不能证明被告人有罪，法院就应该作出有利于被告人的无罪判决，而不必再次发回重审。二审法院面对”事实不清“、”证据不足“的一审判决，本来就应裁判一审法院作出了违法判决，但是二审法院反将案件发回原审法院重新审判，以至于使被告人的行为再次受到一审法院的审判，再次受到检察机关的追诉，被告人又面临两次甚至多次被追究的危险。原一审法院经过重新审判后，还根据同样的证据和事实，反复多次对被告人作出有罪判决；原提起公诉的检察机关也可以根据大体相同的证据和事实，对被告人反复地重新提起公诉。再加上这种发回重新审判没有任何次数上的限制，那么诉讼不经济的问题就结伴而至。
四、我国普通救济程序之重构
上文依据法经济学的理论，通过对我国在上诉审程序中存在的主要问题如两审终审的审级制度、上诉不加刑原则、二审审理范围问题、上（抗）诉的期限、重复追诉问题之中存在的诉讼不经济问题所做的解析，可以使我们从另外一个视角思考上诉审程序的重新构建问题。从总体上通盘考虑我国未来的上诉审程序，
笔者在此提出初步的框架思路：
上诉审的重心，应当限于抗诉和上诉的范围，但也不应绝对化，尤其是对法律问题适用错误，可以全面审查。为减轻最高人民法院的案件压力，可以借鉴英美和大陆法系国家的做法，实行有条件的上诉审查和准许制度。向最高人民法院提起的第三审抗诉或者上诉，实行上诉审查和准许制度，但对死刑、无期徒刑裁判上诉的、为被告人利益抗诉的除外。重大案件实行三审终审制，建立三审终审制度应当与死刑复核程序的改造结合起来考虑，对死刑案件实行三审终审。同时，上诉审区分事实审和法律审，除死刑案件以外，其他三审终审的案件，第三审原则上为法律审。对于死刑案件的裁判，应当实行强制上诉。具体可以参照日本的做法，如日本刑事诉讼法第360条之二规定，对判处死刑、无期惩役或无期监禁的判决的上诉，不受前二条规定的限制，不得放弃。在重新构建我国刑事诉讼普通救济程序的同时，应当改造我国审判监督程序，将两者的重构问题结合起来统筹考虑。
【作者简介】
刘晓东，华北电力大学法政系副教授，法学博士。
【注释】
【参考文献】
[1]【美】戴安·五德：“上诉法院与上诉法官德作用”，载宋冰编：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，页159。
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[3]林钰雄，《刑事诉讼法》（下册），中国人民大学出版社2005年版，页239。
[4]王兆鹏：《当事人进行主义之刑事诉讼》，台北：元照出版公司，2004年5月版，页253。
[5]陈光中主编：《刑事诉讼法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，页324。
[6]顾永忠：《刑事上诉程序研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，页12以下。
[7]彭勃：《日本刑事诉讼法通论》，中国政法大学出版社2002年版，页369。
[8]“美国六成死刑判决为误判”，载《检察日报》2000年6月14日第4版。
[9]前引[6]顾永忠书，页13。
[10]【美】爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东，徐美君译，中国人民大学出版社200年1月版，页16。
[11]宋英辉、李忠诚主编：《刑事程序功能研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，页414。
[12]参见《中国法律年鉴》2001年。
[13]【美】亚伦·德萧维奇：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年版，页484。
[14]张建伟：《司法竞技主义——英美诉讼传统与中国庭审方式》，北京大学出版社2005年版，页173。
[15]前引[11],宋英辉、李忠诚主编：页411。
[16]徐国栋：“法律诸价值及其冲突”，载《法律科学》1992年第1期。
[17]贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，页131。
[18]前引[6]，顾永忠书，页53。
[19]陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社2003年第2版，页157。
[20]《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版。
[21]《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版。
[22]《俄罗斯刑事诉讼法典》（新版），黄道秀译，中国政法大学出版社 2006年版。
[23]【日】山口守一：《日本刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，页312；【日】松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下卷），张凌译，中国人民大学出版社2005年版，页257。
[24]《法国刑事诉讼法典》，余叔通，谢朝华译，中国政法大学出版社1997年版。
[25]前引[22]，黄道秀译。
[26]【英】麦高伟等主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年3月版，页439。
[27]最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第257条第1款之（二）。
[28]参见现行中华人民共和国刑事诉讼法第181条之规定。
[29]前引[6]，顾永忠书，页86。
[30]参见最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第257条第2款；现行中华人民共和国刑事诉讼法第190条第2款。
[31]柯葛壮：“上诉不加刑原则新探”，载《政治与法律》1987年第1期。
[32]参见最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第257条第1款之（五）。
[33]前引[11]，宋英辉、李忠诚主编，页420。
[34]前引[10]，【美】爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东，徐美君译，页607。。
[35]前引[6]，顾永忠书，页156、页160、页162。
[36]【德】克劳斯·罗科信著：《刑事诉讼法》（第24版），吴丽琪译，法律出版社2003年版，页500。；【德】魏根特著：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲等译，中国政法大学出版社2004年版，页221。
[37]Steve Uglow，Criminal Justice，Sweet &Maxwell(1995),p.150.
[38]前引[26]，【英】麦高伟等主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，页439。
[39]前引[10]，【美】爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东，徐美君译，页607。
[40]前引[5]，陈光中主编，页329。
[41]转引自前引[11，]宋英辉、李忠诚主编，页419。
[42]前引[11，]宋英辉、李忠诚主编，，页421。
[43]前引[11，]宋英辉、李忠诚主编，页419。
[44]前引[6]，顾永忠书，页196。
[45]陈光中主编：《中国刑事诉讼程序研究》，法律出版社1993年版，页256。
[46]陈卫东、李奋飞：“刑事二审‘全面审查原则’的理性反思”，载《中国人民大学学报》2001年第2期。
[47]上引文。
[48]参见现行中华人民共和国刑事诉讼法第186条之规定。
[49]参见最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第248条。
[50]参见最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第249条。
[51]陈光中主编：《刑事诉讼法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，页329。
[52]吴磊：“我国上诉审程序的特点”，载《政治与法律》1986年第2期。
[53]前引[46]，陈卫东、李奋飞文。
[54]前引[6]，页51。
[55]前引[22]，黄道秀译。
[56]前引[20]，李昌珂译。
[57]前引[36]，【德】魏根特书，岳礼玲等译，页222。
[58]参见《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》（2000年9月14日最高人民法院审判委员会第1130次会议通过并于同年9月28日起施行。
[59]参见最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第267条规定。
[60]参见《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》（2000年9月14日最高人民法院审判委员会第1130次会议通过并于同年9月28日起施行。
[61]陈瑞华：《问题与主义之间――刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，页339。
[62]参见现行中华人民共和国刑事诉讼法第187条。
[63]前引[61]，陈瑞华书，页341。
[64]参见现行中华人民共和国刑事诉讼法第186条。
[65]参见最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第257条。
