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对刑事二审程序存在的突出问题的法经济学解析

  

  上诉不加刑原则是随着历史条件的发展变化而逐渐确立完善起来的。只有被告人一方的上诉不能加重其刑罚,对源于被告人自己或来自于检控方专为被告人利益提出的上诉,也不能加重其刑罚;除了不能加重刑罚,也不得变更适用更重的法律和罪名。


  

  目前各国刑事诉讼法对上诉不加刑原则的适用范围,一般包括以下几点:由被告人提起或者其代理人、辩护人提起,或者检察官为被告人利益提起上诉的案件;实行两审终审制的是指第二审,实行三审终审制的包括第二审和第三审;经第二审或第三审审理,裁定发回重新审判的案件;未上诉的共同被告人。如德国《刑事诉讼法典》第331条第1款规定:“仅由被告人,或者为了他的利益由检察院或者他的法定代理人提出了上告的时候,对于判决在法律对行为的处分种类、刑度方而,不允许作不利于被告人的变更。[20] 日本刑事诉讼法402条规定:”对于由被告人提起控诉或者为被告人的利益而提起控诉的案件,不得宣告重于原判决的刑罚“。[21]《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第360条之3的规定:”在按照第二上诉程序审理案件时,法庭有权减轻对被判刑人的刑罚或者适用关于较轻犯罪的刑事法律,而无权加重刑罚以及适用关于更重的刑事法律“,同时在《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第383条规定了例外:”只有在检察长提出抗诉或自诉人、被害人或其代理人上诉认为刑事判决处刑过轻时,才能认定第一审法院的刑事判决或第一审法院判决不公正,并以必须判处更重刑罚为由撤销原判。“[22]


  

  上诉不加刑的原则在具体执行中,各国的作法并不完全相同,都有一些特殊的规定:一是对被告人可以增加不属于刑罚性质的其他措施,如德国《刑事诉讼法典》第331条第2款规定:”前款规定(指不利于被告人的变更),不与移送精神病院、戒瘾所的命令相抵触。“又如不妨碍增加被告人诉讼费用的负担等。二是在不加重原判决刑罚的情况下,对被告人可以重新认定罪名、适用较重的法条。根据日本判例规定,控诉审法院可以认定比原判决对被告人不利的事实,改定罪名。例如,一审法院以窃盗罪宣告被告人2年徒刑(日本刑法235条规定,犯窃盗罪,处10年以下惩役),控诉审法院可以改定为强盗罪,但不能以强盗罪的法定刑处刑(日本刑法236条规定,犯强盗罪,处5年以上有期惩役),只能维持2年徒刑而不得加重刑罚。[23]


  

  控诉方有权针对初审判决提出不利被告人的上(抗)诉,可以加重处罚或作出不利变更的规定。法国刑事诉讼法典第515条第1款规定:”对检察院提出的上诉,法庭可以维持原判,也可以在有利或不利被告人方而宣告全部或部分地撤销原判。“ [24]《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第383条规定了例外:”只有在检察长提出抗诉或自诉人、被害人或其代理人上诉认为刑事判决处刑过轻时,才能认定第一审法院的刑事判决或第一审法院判决不公正,并以必须判处更重刑罚为由撤销原判。“[25]


  

  英国也有部分案件不适用上诉不加刑的原则。如英国对治安法院审判的上诉案件,刑事法院在审理不服治安法院的上诉案件时,可以行使治安法院的权力。这就是说,刑事法院有权重新作出判决,给予任何惩罚,不论是否重于或轻于治安法院所给予的惩罚,但必须是下级法院有权给予的惩罚。[26]


  

  比较其他国家,我国适用上诉不加刑原则时存在以下突出问题:


  

  第一,”原判认定事实清楚、证据充分,只是认定的罪名不当的,在不加重原判刑罚的情况下,可以改变罪名“。[27] 改变罪名其实也隐含着对被告人的评价,尤其由一个轻罪罪名变为一个重罪罪名更是如此,这种变更实际上也是变相地违反了上诉不加刑的原则。被告人要是以量刑过重提出上诉,没有对罪名问题提出上诉,二审法院不顾及被告人上诉请求的范围,另行作出被告人没有提出而对其不利的改判,不告不理的原则就没有被遵守,裁判者中立也就无从体现。


  

  第二,在数罪并罚的案件中,被告人只对数罪中的若干罪提出了上诉,对其余的罪没有提出上诉,这种情形法律并没有明确的规定是否适用上诉不加刑的原则。如果按照全面审理的原则,在审理此类案件中,发现提出上诉的罪没有问题,而没有提出上诉的罪明显轻判,对此就可能发生加重处罚或发回重审的问题,直接加重处罚有违上诉不加刑的原则,发回重审也会发生加重处罚的情况。因此对于这种情形即使不改变全面审理的做法,也应该按照上诉不加刑的原则处理,不作出不利于被告人不利的变更。如果将来依据”有限审理“ 的原则处理二审案件,这个问题就不会出现。


  

  第三,检察机关为了被告人的利益提出抗诉是否也应适用上诉不加刑的原则?现行刑事诉讼法应该说是赋予了检察机关为被告人的利益而提起抗诉的权力,”地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候,应当向上一级人民法院提出抗诉。“[28] ”第一审的判决、裁定确有错误“当然包括一审判决对被告人不应当作出的重判或者在认定事实或适用法律上对被告人不利的其他错判,但是现行刑事诉讼法关于上诉不加刑原则的规定,没有将这种情况包括进去。[29]”人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的案件,不受前款规定(上诉不加刑)的限制“,[30] 所以出现”检察院或自诉人,即使是意图为减轻被告人的刑罚而提出抗诉、上诉,一审法院仍可根据实际情况加重刑罚,不受上诉不加刑的限制“这样的理解就不足为怪。[31] 在司法实践中,当检察院为被告人的利益提出抗诉,二审法院如果发现原判过轻就可以加重被告人的处罚,应该说这样处理不契合上诉不加刑的本义。



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