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对刑事二审程序存在的突出问题的法经济学解析

  

  刑事诉讼法在设计第二审程序时,仅对第二审法院办案期限进行规定,而未给予检察机关独立的办案时间,与其对第二审程序的功能设计是不相符合的。因为在我国第二审程序实行的是全面审理,由于检察机关相对独立的级别设置,对一审中的检察机关办理的案件,二审中的检察机关是不可能完全知晓的,因而如同一审中的检察机关办理案件时需要法定的审查起诉期限一样,二审中的检察机关在办理二审案件时同样需要审查上诉或抗诉的期限。没有审查上诉或抗诉的期限,二审中的检察机关是难以全面掌握案情和充分行使检察职能的,而这势必会直接影响到第二审程序功能的实现。


  

  最高人民法院司法解释规定给予检察机关7日阅卷时间,一方面与刑事诉讼法规定的至少10日不符,另一方面也与检察实际工作情况存在着冲突。譬如,对某些疑难重大复杂的案件,尤其是抗诉案件,仅给检察机关7日的阅卷时间显然是不够的。因为在这一期间内,检察机关要查阅全部卷宗材料,按照1998年《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定对原审被告人进行提讯、复核主要证据等,并在此基础上形成对案件的书面审查意见(即二审案件结案报告),制作讯问被告人、询问被害人、证人、鉴定人和出示、宣读、播放证据计划,拟写答辩提纲,形成二审出庭意见;同时,案件的具体承办人在办理案件时,还要严格依照最高人民检察院关于刑事案件的办理流程的规定和各个检察院自己制定的与此相关的制度管理性规定开展工作,如对案件进行逐级汇报,对抗诉案件向检委会作专门报告等。


  

  针对检察机关阅卷时间超过7日的实际情况,最高人民法院司法解释将超过的日期排除在二审法院的办案期限之外,将案件无限期地”流放“和”搁置“于二审检察机关。这一做法给诉讼参与人尤其是诉讼当事人带来的影响而言,其最明显也最恶劣的后果是造成了对原审在押被告人的无限期”合法羁押“。例如,如果检察机关办理案件多长时间,那么自一审时即被羁押在看守所里的被告人就得在里面”等待“多长时间,并且无法援引任何法律依据来要求对这种羁押措施予以撤销或变更。这种无限期的”合法羁押“对被告人的伤害是巨大的,与刑事诉讼程序保障诉讼参与人尤其是诉讼当事人的权利的宗旨是悖离的。这种无限期的”合法羁押“对刑事司法正义性的伤害要远远大于实践中其他超期羁押的情况。因为它不仅仅直接伤害了诉讼当事人,同时也伤害了法律的正义性,动摇了公众对司法关怀的信心。


  

  针对检察机关在二审中的办案时间的现状及相应分析,可以得出这样的结论:由于刑事诉讼法在检察机关二审办案时间上的立法疏漏,出于方便司法实践的考虑,最高人民法院通过司法解释对这一疏漏进行了一定程度上的弥补,但这一弥补之举无异于通过制造一个更大的麻烦来解决先前存在的麻烦,旧病未除又添新恙,给司法实践带来了新的、更大的困惑。


  

  为此,在立法未对检察机关在二审中的办案时间规定一个妥善的解决方案之前,一方面应当废止最高人民法院关于该问题的解释,同时检察机关应当将因立法和司法缺陷给诉讼参与人尤其是诉讼当事人造成的不必要损害减至最小程度。当然,从根本上解决这个问题,还应当从立法上对此作出明确规定,根据案件情况,确定出检察机关在第二审程序中审查案件所需要的时间。


  

  (六)重复追诉


  

  重复追诉的诉讼不经济之分析


  

  我国刑事诉讼中的被告人面临重复追诉的现实性,不仅是使被告人要加大诉讼成本的投入,检察院和法院也不得不相应的追加投入,造成诉讼不经济的问题。重复追诉本身也是把被告人置于双重危险的境地,违反了一事不再理或禁止双重危险的原则。


  

  第二审程序涉及到重复追诉问题的环节主要有四个:一是检察机关有权对一审法院所作的无罪判决提出抗诉;二是第二审法院按照”全面审查“原则进行审判引发的重复审判的问题;三是对原审判决认定的罪名加以改变;四是对”事实不清“、”证据不足“的案件发回原审法院重新审判。[61]


  

  1.检察院抗诉引发的重复追诉问题和诉讼不经济的问题。由于现行刑事诉讼法对检察机关的抗诉没有施加理由上的限制,而只要主观认为事实和适用法律确有错误就启动抗诉,这也使得检察机关可以对几乎所有无罪判决提出抗诉。检察机关对未生效的一审判决提出抗诉而引发重新审判,使被告人面临双重被追诉的危险。再由于现行刑事诉讼法规定了一旦检察机关对一审法院的无罪判决提出抗诉,二审法院必须以开庭的方式进行重新审判。而被告人提起上诉后,二审法院经过简单的审查卷宗和讯问被告人之后,如果认为案件事实清楚、证据充分的,就可以直接作出裁判,可以不再进行开庭审判。[62] 且不说这种以身份地位决定二审是否开庭审理的合理性问题,单就抗诉就必然引发法院开庭审理而言,就要产生司法资源的投入问题。如果坚持平等对待的程序原则,对与检察院抗诉的案件,法院也可针对具体情况,采用调查讯问不开庭审理的方式,就能够降低法院的诉讼投入。


  

  2.全面审查原则也会使被告人受到重复的追诉,面临受到双重追究的危险,也会造成诉讼不经济。在那些只有被告人提出上诉的案件中,法院的全面审查直接造成被告人所面临的”双重危险“。而在那些检察机关提出抗诉的案件中,检察机关发动了对被告人的”重复追诉“,被告人的同一行为在受到检察机关提起公诉和法院的初审之后,还要继续受到检察机关的继续追诉(二审抗诉)和第二审法院的继续追诉(上诉、抗诉范围之外的全面审查)。[63] 第二审法院审理案件不受上诉和抗诉范围的限制,共同犯罪的案件,只有部分被告人提出上诉或者检察机关只对部分被告人的判决提出抗诉的,第二审法院应当对全案进行审查和判决。[64] 对于原审法院所作的判决,被告人只对其中部分内容提出上诉,检察机关只对部分内容提出抗诉的,第二审法院却要对全案事实和法律问题进行审查。对于原审判决的事实认定部分,被告人没有提出异议,检察机关也没有不同意见,双方的上诉和抗诉所涉及的焦点在于判决的法律适用问题,第二审法院重新审查事实认定问题就是在重复劳动,法律的这种规定不是从诉讼经济的角度来考虑问题。



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