(四)二审审理的范围
上级法院在对原审判决或裁定重新进行审查时,是否受上诉或者抗诉范围的限制,对此,有两种不同的主张和做法,在理论上表述为全面审查原则和有限审查两种原则。[45]
所谓有限审查原则是指在第二审程序中,法院应当在上诉或者抗诉的范围内对案件进行审查,然后对案件做出裁判。[46] 依据该原则,第二审法院不必突破上诉或者抗诉的范围对案件进行全面审查,而是针对上诉或者抗诉的请求和理由进行审理。由于上诉人和抗诉机关的要求是具体的,审判人员的审理目标也是明确的。这种有针对性的审理比在全面审查原则下没有明确指向的审理,在运作程序上是有的放矢,最后的裁判结果也能切中要点,也较为契合刑事诉讼经济原则。
上诉程序的审理范围,即审理上诉案件是否受上诉或者抗诉范围的限制,如果上诉程序不受上诉或者抗诉范围的限制,则在第二审程序中相应就要更多的投入的司法资源。相反如果按照上诉或者抗诉范围进行审理,遵循了不告不理的原则,保持了法院的中立态度,也体现了追求诉讼经济的一面。而目前世界上绝大多数国家,不论是英美法系的国家还是大陆法系的国家,在上诉程序的设计上,都将上诉程序的审理范围限制在上诉或抗诉的范围之内,即实行有限审查[47]。
第一审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全而审查,不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的,应当对全案进行审查一并处理。[48] 详言之,对第一审法院审判上诉、抗诉案件,不仅对上诉、抗诉部分进行审理,对没有上诉、抗诉部分也要进行审理,还要对审判活动是否遵守了诉讼程序进行审理。对共同犯罪的案件,不仅要审理提出上诉的被告人的部分,也要审理没有提出上诉的被告人的部分;即使上诉人在上诉审理期间已死亡,其他被告人没有上诉,也应当对案件进行审理,审理后已经死亡的上诉人不构成犯罪的,应当宣告无罪;审理后已经死亡的上诉人构成犯罪的,应当宣告终止审理,对其他同案被告人仍应作出判决或裁定。[49] 对于附带民事诉讼部分提出上诉的,不仅要审理附带民事诉讼部分,也要审理刑事诉讼部分。[50]
我国二审的审理范围是采全面审查原则的。学者们认为全面审查原则的好处是:体现我国刑事诉讼的实事求是、有错必纠方针;切实保护当事人的权利,体现对人民高度负责的精神。[51] 利于全面、彻底地纠正第一审判决在认定事实和适用法律上存在的错误;利于加强上级法院审判人员的责任心,也能够促使下级法院审判人员增强责任感,力求提高办案质量。[52] 更具体的原因是我国刑事证据规则不健全,裁判文书说理不充分,审判质量差强人意;一些当事人素质不高,又不具备法律常识,不能针对案件存在的关键性问题提出上诉请求和理由。在此情况下,如果第二审法院仅仅针对上诉、抗诉的请求和理由进行审理,就有可能导致案件实际存在的问题无法被发现,无从纠正第一审裁判的错误,二审不实行全案审理,很有可能导致二审流于形式,不能发挥二审应有的作用。鉴于我国的实际情况,第二审实行全案审理仍然是非常必要的,具有一定的现实性。
二审程序的实际运作是大量的不开庭审理,难能做到全面的审理,而且正是担心全面审理没有这么多的人力物力和时间的投入,才不进行全面的开庭审理。如果贯彻有限审理的原则,审理的范围确定化,审判人员不必追求全面审查而担心增加工作的负担,可以集中时间和精力针对上(抗)诉的理由进行审理,如果再能够区分法律问题和事实问题,对开庭审理的案件有了明确的预期,反而能够提高二审开庭审理的比率。
但在上诉审程序中,法官审理争端双方没有异议的部分,虽然有可能降低错误成本,但多余的审查不仅浪费了二审法院宝贵的时间、人力、物力等,也使得二审裁判因无法及时作出而背离程序正义的基本要求。上诉人与抗诉机关更多地从自身角度提出上诉或抗诉,上诉人大多不通晓法律,不能反映一审判决中存在的全部问题。而按照经济人的预设,上诉人才是自己利益的最好维护者,对当事人没有异议的部分不予审查,即使存在着错误的可能,但其道德成本却是较低的。[53]
我国上诉程序的审理范围源于苏联的立法例,仍然是”第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全而审查,不受上诉和抗诉范围的限制“,这与其刑事诉讼法典第332条的规定如出一辙。[54] 而现行的俄罗斯联邦刑事诉讼法典第360条之二已经变更规定为:”按照第一上诉程序或第二上诉程序审理刑事案件的法院,在检查法院裁判是否合法、是否根据充分和是否公正时,仅针对法院裁判中被提出上诉和抗诉的部分。……“但同时也规定了”如果在审理刑事案件时确定了涉及该案中其他被判刑人或被宣告无罪人的利益的情况而对之并未提出上诉或抗诉,则刑事案件也要针对这些人的情况进行审查。在这种情况下,不允许恶化他们的状况。“[55] 所以我国要克服路径依赖的思维,与时偕行,变更全面审查为有限审查。
为了能够使二审从全面审理走向有限审理,可以对上诉的理由进行区分和明确,如德国的第二审(即德国的上告,对事实和法律问题都要进行审理)要说明上告的理由,只对原判决要求撤销变更的部分进行审查。如果在提起上告时没有说明上告的事项或没有说明理由,就视为对原判决的全部内容要求被撤销或变更,从而进行全面的审理(《德国刑事诉讼法典》第317条)。[56] 但是即使在德国也有人批评当前的一般上诉制度有浪费和重复的倾向,批评者认为,稀缺的司法资源被一个只要一方当事人要求甚至不提出任何理由就给予全新的审判制度浪费了。对发生在距离犯罪时间更远的几个月后的新的审判能更好地查明事实这一点也持怀疑态度。当然要大规模废除一般上诉要以对法律错误的上诉能够提供足够的扩大司法审查的范围为前提。[57]
如果把事实问题和法律问题加以区分,如德国对法律问题进行第三审,那么绝对的上诉理由就可以明确的予以列举。德国刑事诉讼法典第318条就对第三审的绝对上诉理由的八种情形进行了列举:(1)违反了关于通知的规定;及时并按规定形式提出了法院组成不符合规定的异议,异议被疏忽或被驳回;未按照第222条a第2款中断审判,审查法庭组成;或者法院根据第222条a第2款第二句的规定进行审查认定自己的组成不符合规定后,仍按这个组成作出裁判、裁定。(2)依法不得执行审判职务的法官陪审员参与了判决。(3)因为偏袒之虞法官、陪审员被要求回避时,申请或者被准予或者被错误地驳回后,该法官、陪审员参与了判决。(4)法院错误地认为自己有管辖权。(5)在检察院或者依法应当在场的人员缺席情形下进行了审判。(6)判决是在违反了程序公开性原则和言词审理原则基础上作出的。(7)判决没有说明判决理由,或者没有在第275条第一款第二、四句的期限内将判决理由装存案卷。(8)在某个裁判具有重要性的问题上,法院以裁定错误地限制了辩护。同时在第344条还对要说明上诉的理由作出了规定,上诉人应当说明他在何范围内对原判决不服,在何范围内申请撤销、变更原判决(上诉申请),并要说明申请理由。说明理由时,必须表明是因为违反程序方面的法律规范情况,还是因为违反其他方面的法律规范情况而对原判决声明不服。如果是程序方面的情况,必须提出表明瑕疵的事实。