第四，对一审判处的刑罚畸轻的上诉案件，禁止撤销原判，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，或者以事实不清、证据不足为由发回一审法院重审。却又规定：”必须依法改判的，应当在第一审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判“。[32] 这与直接加刑或发回重审变相加刑本质上没有区别，反而图增司法资源的重复消耗，还彻底消解程序的独立价值。若是这类案件被告人不提出上诉，检察机关也不抗诉，不知二审法院又当如何发现如何处理。所以这个司法解释的条款应当结合再审程序的完善，予以废止。
第五，有的案件最初由基层法院管辖，经过审理，基层法院作出了判决，而又明显属于轻判，被告人提出上诉后，二审法院能否以管辖不当、程序违法为由，撤销原判，提高审级，重新按照第一审程序判，加重对被告人的刑罚。这种做法明显是由于法院管辖不当出现的问题却由被告人买单的不正常情况。任何人不能从自己的不当行为中得到利益，法院也概莫能外，二审法院如果真的认为原审法院管辖不当，程序违法，也只能通过纠正程序问题而不能通过否定原审法院的判决，主动对被告人进行再次追诉。
（三）二审开庭审理
开庭审理，所有诉讼参加人对案件的事实、证据和法律适用问题能够发表意见，提出质疑，展开辩论，有利于审判人员全面了解案件事实，正确认定证据和适用法律，对案件做出公正的裁判。开庭审理方式优于不开庭审理的方式。
上诉程序的审理方式是否应该全部开庭审理？世界各国的上诉程序中根据情况分别对待，开庭审理与不开庭审理方式并存。天遂人愿的做法是对于确实需要开庭审理的上诉案件，就采用开庭审理的方式，反之亦然。从降低司法资源的投入的角度来看，不开庭审理而采用书面审理的方式要比开庭审理节省司法资源，也相应地减少当事人的投入。[33] 为什么这些主要的国家还坚持开庭审理这些刑事上诉案件，是不是这些国家的经济实力较为雄厚舍得花钱，这只是其中的一个原因。以美国的情况来看，美国联邦上诉法院平均33％的上诉案件不进行口头辩论就作出判决，在某些联邦巡回区上诉法院多达35－65％的刑事上诉案件没有口头辩论就作出了裁判，这种趋势在美国国内也受到了批评。[34] 上诉审进行开庭审理是实现上诉审功能的一个必要条件，公正的确要以看得见的方式来实现。笔者始终认为没有实现公正，也就没有效率可言。被告人在内心深处对生效的裁判不满意，有抵触情绪，审判的目的不能说达到了。既然设立了上诉程序来安抚被告人，就没有必要再为了节省不开庭的费用而留下遗憾。
日本的控诉审和上告审都采用开庭审理的方式，俄罗斯的刑事二审程序，不论是作为中间程序的第一审程序还是作为终审程序的第二上诉程序，都采用开庭审理的方式。法国上诉法院采用开庭审理的方式、德国的第二审程序不管是上告审还是上诉审，也都采用开庭审理的方式。[35] 德国，第二审程序进行包括事实和法律在内的全面救济仅仅体现在地方法院审理的案件上，对这部分案件，州法院的小刑事法庭或大刑事法庭要依据直接言词原则重新进行审理和裁判；而对于州法院和州高等法院作出的一审判决，则不得就事实问题再行争论。[36]
英国刑事法院对不服治安法院判决的上诉案件，采取重新审理的方式进行，刑事法院要以”对整个案件全部重新审理的方式进行，将传唤原审证人出庭（也可以传唤新的证人），而且，要在此听取法庭辩论……第二审法庭将作出维持原审判决、撤销定罪判决或者变更量刑（包括提高刑期，但必须在原审法院原本可以科加的最高刑期以下量刑）等判决“。[37]。但对于其他大多数上诉案件一般不再开庭审理，上诉法院受理的不服刑事法院判决的上诉案件。上诉法院审理上诉案件采用审查的方式进行，在多数情况下是听取控辩双方律师的法律主张，不再审理案件事实。[38] 美国上诉法院的审判方式多数采用书面审理的方式和书面审与口头辩论相结合的审理方式。在美国联邦第七巡回上诉法院约有三分之二的案件都进行口头辩论。[39]
我国现行刑事诉讼法规定对于二审程序的审理方式，案件事实清楚的，可以不开庭审理，抗诉案件则一律开庭审理。是否开庭审理，取决于启动二审程序的主体身份，也就是说在司法实践中主要有两种审理方式开庭审理方式、书面调查讯问式的不开庭审理方式。[40] 第二审法院审判上诉或者抗诉案件的程序，参照第一审的程序进行。对于开庭审理与否规定的很有弹性，至于不开庭审理情况下，采取什么程序现行刑事诉讼法没有明确的规定。即使是开庭审理的案件，只是参照第一审的程序，如何参照，语焉不详。
从司法实务来看，我国第二审程序中实行不开庭审理的案件，在全部二审案件中所占的比重在95％以上，[41]有学者判断在第二审程序中广泛采取的不开庭审理方式带有过渡性质，随着物质条件的不断改善、司法资源的不断宽裕和合理配置，这一审理方式将被开庭审理方式所取代。[42]
对二审案件实行不开庭审理，有助于节省办案时间和省却因开庭审理而需要花费的人力、物力和财力投入，这对目前司法资源还不能为开庭审理提供充分保证条件的现实，无疑具有其合理的理由。[43]
二审案件从国外的立法例来看，
为何如此规定？
我国司法解释为何如此规定？
顾永忠博士对开庭审理和不开庭审理的情形作了概括，应当开庭审理的情形：单纯对事实认定提出异议的；基于事实认定问题而对适用法律定性提出异议的；基于事实认定问题而对适用法律量刑提出异议的；所提出的异议既有应当开庭审理的情形，又有可以不开庭审理的情形的。可以不开庭审理的情形：对事实认定不持异议但对适用法律定性提出异议的；对事实认定没有异议但对适用法律量刑提出异议的；对第一审人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序提出异议的。[44]
