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试论作为义务的认识错误

  

  最后是把绝对的构成要件说将作为义务的错误问题纳入构成要件的范围内进行研究,认为作为义务的错误一律阻却犯罪故意。但是就笔者看来,由于在德日刑法学中,采取递进式的犯罪构成模式,行为是否符合犯罪构成的判断是一种抽象的定型的判断,所以在这种判断过程中不涉及对行为价值的判断,否则这种判断就变得模糊不清,并且与后面的违法性判断发生冲突。因为如前所述,对构成要件事实的认识这仅仅是成立犯罪主观方面最基本的一点,也可以说是最基础的“素材”,重要的是对事实的评价,即行为人对该“裸”的事实是做何种评价的,这才是刑法关心的。例如,同样是看到一个未成年人落水,生命处于危机状态,未成年人的父亲认识到这一事实与过路的第三人在主观上认识到的是完全一致的。刑法不会对该第三人的“无动于衷”作任何评价,尽管他也认识到该未成年人落水生命处于危机状态这一事实,因为刑法没有干涉的契入点。但是,刑法就可以对未成年人的父亲的不作为进行责难,其原因之一就是它处于保证人的地位,且他也认识到自己负有救助的义务,自己的不救助行为是与法的精神相悖的。但问题是,这种对事实的评价在德日刑法学的犯罪构成理论中,已经完全超出了构成要件符合型的判断范围。所以这与他们的犯罪论基本体系不匹配。


  

  三、递进式犯罪构成与相对两分说的契合


  

  比较而言,笔者认为,相对两分说则恰与德日刑法学的犯罪论体系相调和。因为将保证人的地位作为构成要件的事实,而将保证人的义务问题则分解出来纳入违法论的范畴。这样,在构成要件符合性的判断的场合,就保证了构成要件判断的客观性,而对保证人地位的认识无疑就成为认识的对象,即判断的事实,这为后面的有责性判断提供了基本的素材,也就是说成为评价的事实与事实的评价的关系。将保证人的作为义务纳入到违法性阶段进行考虑,这主要是因为,在不作为犯中,要判断行为人是否构成犯罪,最重要的一点就是作为与不作为的等价值性判断,而在行为的等价性判断过程中,作为义务又成为问题的关键。也即作为行为与不作为行为是否具有等值性,不仅要从结果上进行判断,最重要的还要联系行为人是否负有一定的作为义务,只有这样才能为行为人承担刑事责任奠定客观的基础。在日本有学者对这种相对的两分说持反对态度,例如日高义博教授就认为,如果完全排除保证义务的存在,要想正确地判断构成要件符合性也是困难的。另外,到底能不能把保证人的地位和保证人的义务完全分离也是有疑问的。{3}149有学者坚持保证人地位与保证人义务一体说,认为对于保证人地位与保证人的作为义务,应当在社会观念上作一体化的理解,因为二者的区分是相当困难的(大塚仁、田前雅英)。{9}97在笔者看来,反对者的意见也是有一定的道理的,因为一般情况下,行为人认识到其处于保证人的地位时,也很自然的就意识到了自己负有作为的义务,从这一点看来,上述批评似乎也无可非议。但是,若进一步考虑,保证人的地位与保证人的义务是否会存在分离的情况呢?如果两者可以分开,那么上述批评无疑就是站不住脚的。正如笔者在上面分析的那样,是否处于保证人的地位,这是一种事实的判断,而行为人在一定情况下是否负有某种作为义务,则又是一种价值判断。这两种判断虽然存在紧密相连的关系,对前者的认识必须建立在对后者的认识基础上,但是他们毕竟属于不同的范畴。况且在现实中,认识到保证人的地位对作为义务发生认识错误的情况也不是不存在。那么我们又怎么能仅仅根据一般的存在实事作为逻辑判断的根据呢?所以,笔者认为反对者的论据是存有疑问的,其反对意见也是不成立的。



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