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试论作为义务的认识错误

  

  1.违法性意识不要说。该说坚持“法的不知有害”的罗马法格言,认为违法性的意识不是故意的要件,即使存在违法性的错误也不阻却故意,不影响犯罪的成立。在日本,泉二新熊、庄子邦雄、大谷实等学者持此说,但是该说在德国现今已无支持者。{11}很明显,如果坚持违法性意识不要说,在不作为犯中,行为人对作为义务发生认识错误时,不管该错误是否能够避免,都不影响犯罪故意的成立。


  

  2.严格故意说。持该说者认为违法性的意识是构成故意的要素,即成立故意不仅仅要求有对构成要件的事实有认识,并且还要有违法性的意识。所以,要认定行为人存在犯罪故意,就必须要求其实施行为时现实的存在违法性的意识。例如佐伯千仞教授就认为:“故意,不仅如上述要求可罚的违法事实的认识,进而实现这样的事实的自己的行为法上不被允许的意识是必要的,就是所谓违法的认识的问题。”{12}有些学者在此基础上认为,在过失犯罪中,就不要求违法性的意识,而违法性的意识恰恰就是区分故意与过失的分水岭。在日本,持此说的学者还有小野清一郎、泷川幸辰、大塚仁、中山研一、吉川经夫等。若认为作为义务的错误是违法性的错误,而违法性认识又属于故意的组成要素,那么在不作为犯中,当行为人对作为义务发生认识错误时,犯罪故意就不能成立。


  

  3.自然犯、法定犯区别说。此说立足于社会责任论的立场,认为就自然犯而言,其本身的反社会性、违法性是不言而喻的,任何正常的人在实施构成要件的事实时,就已经认识到其刑事违法性,所以没有必要将违法性的意识作为成立故意的要素;与此不同的是法定犯或行政犯,由于这类犯罪多是基于政策上的考虑,所以要认定行为人的反社会性,必须还要求行为人认识到该行为的违法性。在日本,牧野英一、木村龟二、八木胖、八木国之持此说。由于坚持两分说,所以关于作为义务的错误就必然会产生两种不同的结论:在自然犯中,作为义务的错误不影响故意的成立;但是在法定犯中,行为人对作为义务发生错误时,自然阻却故意的成立。


  

  4.限制故意说。所谓限制故意说,是指主张作为故意的要件,违法性的现实的意识并不必要,只要有违法性的意识的可能性就足够了的见解。德国学者Hippel、 H.Mayer,日本学者井上正治、板仓宏等持此说。{11}438在笔者看来,该说与严格故意说相比,虽不要求有现实的违法性认识,但也只是在违法性认识的程度上有所降低而已,但这并不掩盖其“成立犯罪故意要求违法性的意识”的面目。所以,坚持限制故意说就会认为,在不作为犯中,当行为人对其作为义务发生认识错误时,同样属于违法性的错误,阻却犯罪故意的成立。



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