试论作为义务的认识错误
吴振兴;张伟
【摘要】不作为犯以行为人违反作为义务为构成犯罪的必备条件。而作为义务的地位及其与故意的关系则直接关系到不作为犯中行为人主观方面的认识内容及其法律评价。而行为人对作为义务发生认识错误时，如何正确评价行为人的主观方面，不仅关乎到罪与非罪、此罪与彼罪的成立问题，同时也影响到行为人刑事责任的轻重。
【关键词】不作为犯；作为义务；认识错误
【全文】
根据危害行为的方式的不同，犯罪可分为作为犯与不作为犯。所谓不作为犯，即以不作为为其构成要件之规定形式，并以不作为为其实现犯罪之具体的行为者属之。{1}而按照以不作为形式实施的犯罪的法定构成为标准，不作为犯又分为纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯。{2}而不论是纯正的不作为犯抑或是不纯正的不作为犯，都要求以行为人违反作为义务为其构成要件，在这一点上，他们具有同样的构造要求。正如日本学者日高义博教授所言：“法定作为义务是构成不真正不作为犯的核心要素，它从客观方面及主观方面两个角度来划定对不作为犯责任谴责的界限。如不存在法定作为义务，不真正不作为犯也就不能成立，如果不作为人对法定作为义务没有认识，认定他构成故意犯罪就很困难。”{3}虽然日本学者日高义博教授是针对不真正不作为犯来阐述的，但是如前所述，在对作为义务的要求上，纯正的作为犯与不纯正不作为犯是共同的，即首先存在法定的作为义务；其次，在不作为犯罪中，要求行为人认识到该作为义务，至少具有认识的可能性。当行为人因为主客观方面的原因对法定的作为义务发生认识错误时，该错误是否能阻却犯罪故意的成立，阻却故意犯罪之后是否有成立过失犯罪的可能性，要解决这些问题首先就应当正确界定作为义务在犯罪论体系中的位置以及故意的认识要素及其地位。
一、作为义务错误之定性
有关错误的界定，国内外刑法学界众说纷纭，尚无定论。例如日本学者大谷实所言：“所谓错误，一般是指客观的实在与主观的认识的不一致，完全不认识实在，作为全面的不一致的‘不知’也是错误。”{4}意大利学者杜·帕多瓦尼则认为：“一般说来，可以将错误定义为‘对任何事是真实的自然或法律性质的不正确认识或缺乏（应有的）认识’。”{5}在国内，也有部分学者对认识错误做过界定，例如有学者认为，刑法上的所谓错误，是指行为人主观上对自己的行为在法律上的意义或者对其所危害社会的事实情况的不正确的理解；{6}有学者则认为，刑法上的认识错误，是指行为人在行为时对自己的行为在法律上的意义或者构成事实上的不正确认识。{7}在本文中，笔者将不在错误的概念问题上做过多的阐述，需要指出的是，不论学者对错误持何种概念，但一般都认为，刑法中的错误一般可分为法律错误与事实错误（或者构成要件的错误与禁止的错误[1])。不作为犯中的作为义务的错误无疑也属于刑法中的错误问题，但是有关作为义务的错误属于事实认识错误抑或法律认识错误，由于不同的学者对作为义务在犯罪论体系中的地位持不同的观点，而立场的不同直接影响到对法定作为义务及其错误的界定，从而影响到故意的存否。
