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试论作为义务的认识错误

  

  5.责任说。认为应当严格区别违法性的意识(或其可能性)与故意,认为违法性的意识或其可能性是与故意并列的另一个责任要素。违法性意识的错误与故意是否成立没有必然的关联,当该错误不能避免时,阻却责任的成立;若该错误可以避免时,减轻责任。该说认为正当化事由的错误是违法性的错误。在日本持此说的学者有西原春夫、大谷实等。由于严格责任说认为违法性的错误并不阻却犯罪故意的成立,所以在不作为犯中,即使行为人对作为义务发生认识错误,也可以成立故意,只是当其错误不可避免时,阻却责任的成立;作为义务的错误可以避免时,减轻行为人的责任。


  

  (三)构成要件说与作为义务的错误


  

  按照构成要件相符性说,法定作为义务是构成要件的要素,是故意的认识要素的对象。持这种观点的学者有那格拉、博尔特(B oldt )、加拉斯(Gallas )、恩吉斯(Engisch )、朗格(Lange)、木村龟二等。该观点认为,法定作为义务的错误是构成要件的错误(事实错误),通常阻却故意。{3}149有学者将此称为绝对构成要件的解决,依此区别下面要谈到的相对的构成要件相符说。该说认为,应当区分保证人的地位与保证人的义务,前者属于构成要件的事实,后者则应属违法性领域;与此相应,在作为义务发生错误时,应当分析行为人是对保证人的地位发生了认识错误抑或是对作为义务发生错误,前者的场合系构成要件事实的错误;后者的场合为禁止的错误。[2]


  

  二、观点检析


  

  由上可知,作为义务的错误与作为义务在犯罪论体系中的地位以及违法性认识与故意的关系具有不可分割的联系,不同的学说立场必然会得出不同的结论。但是,针对作为义务的错误应当根据哪一种观点进行定性呢?对此,我们必须进行深入的分析。


  

  首先是因果关系视野中的作为义务的错误问题。笔者认为,在因果关系中重点探讨不作为的行为性、不作为与作为的等价值性这是正确的,也是必要的。但是这并不能取代对作为义务的认识错误进行认真的分析研究。因为如果坚决贯彻因果关系说,作为义务只是成立不作为犯时在因果关系中加以考虑的,但是“对因果关系,也不需要不作为人有认识。因果关系的错误和作为犯的情况一样,不影响故意的存否。……即使不作为人对因果关系、构成要件的等价值性等要素没有认识,只要认识符合构成要件的事实,就足以能够形成反对动机。”{3}149但是,在行为人没有认识到其具有保证人的地位与义务的情况下,让其承担故意的责任,这与故意的概念是不相符的,也不符合现代刑法责任主义的要求,是非人道的。正如日高义博教授所言:“如果不作为人对法定作为义务没有认识,认定他构成故意犯罪就很困难。这是因为,连自己是法定作为义务人(保证人)都没有认识,认为它形成反对动机也不可能。”{3}149



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