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试论作为义务的认识错误

  

  有关作为义务在犯罪论体系中的位置,国外曾经有三种观点。正如日本学者日高义博教授介绍的,法定作为义务处于犯罪论体系中的哪个阶段?……在学说史上,这个问题从因果关系说经违法性说转移到构成要件相符性说。在今天几乎没人支持因果关系说。{8}


  

  (一)因果关系说与作为义务的错误


  

  持因果关系说的学者一般将作为义务问题在因果关系中加以研究,主要考虑在不作为犯中行为人的不作为与结果之间的因果关系问题,包括不作为的原因性、不作为与作为行为的等值性等问题。{9}台湾地区的洪福增也持此种观点。{2}587在国外,大多数学者都从不同的角度力图说明不作为与结果之间的因果关系,也产生了诸多的学说,如他行为说,现行行为说,他因利用说,干涉说等。{9}97当然,也有站在自然机械主义的角度否定不作为犯的因果关系的,例如,在早期德国的威尔泽尔(Welzel )就认为不作为不是行为,无中不能生有,因而否认不作为的原因力。前苏联刑法学家M·沙戈洛茨基在其著作中说道:“在不作为的情况下,完全不存在因果关系。这里需要解决的问题不在于不作为在什么情况下是所造成的结果的原因,而在于主体在什么情况下要对其不作为承担责任。”{10}由于主要在探讨不作为的行为性、作为与不作为的等价性问题,作为义务的错误就被淡化或者直接认为由于该错误对行为的因果关系没有影响,故而不作探论。


  

  (二)违法性说与作为义务的错误


  

  持非法性论的学者是在构成要件符合性判断之后,在对行为的违法性进行分析时研究作为义务的,即从实质的违法论角度探讨不作为的违法性。也就是说,如果坚持违法性说,法定作为义务就是决定行为是否违法的关键要素。德国的迈尔就持此说,他指出:“符合构成要件的作为,只要根据法规或法秩序不被认为是正当的,就是违法的;与此相对,符合构成要件的不作为,只要不是法规或法秩序所禁止的,就不是违法的。因此,在不真正不作为的领域,原则与例外是倒过来的。”{9}97另外,德国的梅兹格、弗兰克也赞成此说。在日本,牧野英一持此说,“我认为,作为理论上的见解,作为的因果关系问题与关于违法性的问题,应当区别开来进行考虑,而不作为中的义务违反应当作为违法性的要件。”{9}97由于在违法性中探讨作为义务,因此,作为义务的错误就被作为违法性的错误问题。而违法性的错误与故意的关系问题又是中外刑法学界长期争议的一个话题,在长期的论战过程中大致形成了以下几种学说:



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