最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第30条、第80条规定了勘验笔录的相关要求人民法院既可以主动进行,也可以应当事人的申请进行勘验并形成笔录在制作过程中要求遵循完善我国仲裁证据制度若干问题忍考格的法定程序,如勘验人必须以出示人民法院证件的方式表明身份,并且应邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加,还应通知当事人或者当事人的成年家属到场如果他们拒不到场,则不影响勘验的进行。在仲裁活动中,允许仲裁庭主动或者被动地进行勘验在法理上没有疑义,只是要求仲裁庭在勘验时完全依照民事诉讼的程序进行未免显得刚性有余而弹性不足。笔者以为,在实践之中要求仲裁庭在勘验时通知除当事人以外的有关人员参与,可以作为一条建议性规定,仲裁庭原则上有权自由裁量,如果强行规定必须通知有关人员参与,由于仲裁庭并不具备法院那样的强制性权威,这种规定多半流于空言而仅仅具有宣示性的作用,而且很可能导致程序上的累赘。当然,在有必要采取强制性措施或者需要有关部门和人员协助时,仲裁庭应提请法院进行协助,对于此类协助行为,仲裁庭往往是心有余而力不足。
(二)仲裁证据实体规则—仲裁证据规则的动态考察
仲裁证据实体规则是仲裁案件参与者包括仲裁案件当事人、仲裁庭运用仲裁证据形式规则来查明案件事实的活动规则,它是为发现事实所设计和架构的规则体系。这一规则体系与诉讼结构密切相关,而诉讼结构有职权主义诉讼和辩论主义诉讼两种模式。仲裁制度更为接近辩论式诉讼,即作为裁判者的仲裁庭在仲裁活动中比较消极和被动,大部分责任需要由当事人完成,这也符合仲裁契约性的本质特征。作为这种理念的规则实证化,仲裁证据实体规则对责任的分配将在很大程度上向仲裁案件当事人倾斜,仲裁庭则相对超脱和无为。这是仲裁证据实体规则架构的一条纲领。按照仲裁庭发现事实的时间秩序以及仲裁争议结构中各参与者的地位和角色不同,仲裁证据实体规则可以分为“三部曲”举证程序规则、查证程序规则和采证程序规则。
1、举证程序规则。在理论界,举证责任和证明责任往往混淆使用,有的学者将其视为同一概念[26]、有的学者将两者区分开来,认为国内对于证明责任的解释主要有两大派别其一是“提供证据责任一元论的双重含义”其二是“提供证据责任与证明责任相区分的双重含义”。所谓提供证据责任一元论的双重含义,是指将证明责任与提供证据责任等同起来,将提供证据责任分为当事人对自己的主张负有提供证据证明其真实性的行为责任和当事人对其所提出的主张不实施举证行为或者在其主张无法证实时承担的不利于诉讼结果责任。所谓提供证据责任与证明责任相区别的双重含义,是指提供证据责任包括上述行为责任和结果责任和证明责任不等同。但第一种解释对学术界和司法界更占有支配地位。[27]因此,本文采第一种观点,仲裁中的举证责任即是仲裁中的证明责任,是指承担责任的当事人对自己的主张事实必须举出证据证明其真实性,否则将承担对己不利的后果,也就是当事人负有提出证据的行为责任和不履行行为责任时承担不利争讼的结果责任。
(1)举证责任的分配。我国立法以法律要件分类说为基准,对民事法律规范的举证责任做了预设,凡是依据请求权规范主张权利存在者应当对该事实负举证责任,凡是否定权利存在的当事人应就权利妨碍法律要件、权利消灭法律要件或者权利制约法律要件存在的事实负举证责任。[28]由此得出逻辑演绎,即在仲裁举证程序规则中,举证责任的分配大致是第一,主张权利义务关系成立者,应就权利义务关系成立各要件事实进行举证,不必对妨碍权利义务关系发生的事实进行举证,对妨碍权利义务关系发生的事实则由对方当事人举证第二,主张权利义务关系发生变更或者消灭者,应就权利义务关系变更或者和消灭的各要件事实进行举证,而对于妨碍权利义务完善我国仲裁证据制度若干问题思考变更或者消灭的事实由对方当事人举证。
在我国民事领域,举证责任的配置方式有二,即法定配置举证责任谁主张谁举证、举证责任倒置和酌定配置。笔者认为,仲裁领域同样存在三种责任分配方式,与民事诉讼相比,在有的地方体现出了其个性。
首先,“谁主张谁举证”原则,即主张某种权利成立或者某个事实存在者应提出证据证明之。与民事诉讼制度不同,有学者认为,我国《仲裁法》规定的举证责任是由双方当事人承担完全的举证责任。[29]这种观点有其合理之处,毕竟,仲裁不同于诉讼,尤其是在职权主义诉讼中,裁判者仍起着非常明显的责任,但是,不能认为仲裁庭在整个仲裁活动中除了裁判以外对于证据的收集无所作为,仲裁实践中,当事人并不希望看到一个消极无为的仲裁庭。
其次,举证责任倒置原则,可以表述为“谁被主张、谁举证”。这一原则是指,依据法律要件分类原则应当由主张权利的一方当事人负担举证责任,改由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负举证责任。这种举证责任由法律明确规定,根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第74条以及最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条的规定,共有八类案件实行倒置举证责任。仲裁中,上述举证责任应当遵循,但是我们同时应注意到,此八类案件的举证原则对于仲裁来说并不完全适用,这里面涉及可仲裁性的问题,如有的国家对知识产权、环境污染侵权、汽车交通事故赔偿责任侵权、地面施工致人损害、物件致人损害、动物致人损害、医疗事故损害赔偿、高度危险作业侵权等明确规定为不可仲裁的事项,因此,上述关于举证责任倒置的规定在仲裁中仅仅是理论存活,并没有在实践中得到广泛应用,查阅相关以仲裁证据的举证责任分配为研究对象的论著,几乎均未提及这一关键点,而多做自娱自乐之空谈。笔者以为,上述特殊侵权案件中的诉讼法论丛第卷举证责任虽原则上采用举证责任倒置,但其在仲裁中的现实运用还受制于各国仲裁立法中可仲裁事项范围的演进而呈现动态变化的特点。由于各国立法存在歧异,具体情况应具体分析,就我国而言,上述知识产权侵权、产品质量侵权、包括海洋环境侵权在内的海事侵权纠纷中涉及财产权益的事项可以提请仲裁,[30]且在仲裁中实行举证责任倒置原则,而一般环境污染侵权、汽车交通事故侵权、地面施工致人损害、物件致人损害、动物致人损害、医疗事故损害赔偿、高度危险作业侵权等涉及人身权利的事项不可仲裁,举证责任的设置有形式上的色彩。