再次,举证责任的酌定配置。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第条规定“在法律没有具体规定,依据本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”,此一条文是否可以当然和必然地引申出仲裁庭有权在无法可依的情况下自行斟酌配置举证责任,笔者以为,这必须从法理上对我国《仲裁法》、《民事诉讼法》以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》三者的关系进行梳理。从仲裁法规定来看,我国《仲裁法》第15条第3款规定“中国仲裁协会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁规则”,第75条规定“中国仲裁协会制定仲裁规则前,仲裁委员会依照本法和民事诉讼法的有关规定可以制定仲裁暂行规则”,因此,仲裁规则是可以与民事诉讼法协调一致的。但问题的难点是,仲裁规则是否可以直接依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》授予仲裁庭自行酌定举证责任配置。该规定是民事诉讼法的专题性司法解释,从三者的一贯性而言,答案是肯定的,即仲裁庭有权酌定举证责任分配从三者的规范地位看,答案可能是否定的,因为,仲裁法仅仅规定仲裁规则可以参照民事诉讼法的规定制定,民事诉讼法是法律,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规完善我国仲裁证据制度若干问题思考定》则是司法解释,在法律效力上不能等同,仲裁庭应无举证责任配置的权力。在这一问题上,笔者以为应从两个层面来理解,从两种方式来运作。所谓两个层面,是指从理论上讲仲裁庭不应具有此种权力,从实践来看允许仲裁庭酌定配置有利于案件事实的查明和澄清,因此,此种配置权的享有是恰当的所谓两种运作方式,是指仲裁庭在仲裁现实中可谨慎运作,同时加快立法上的协调,使得仲裁庭酌定配置权的享有从地下转向地面,从越轨步人正道,在法理和法律中获得其正当性。
(2)举证程式。仲裁结构中,存在仲裁庭、法院、双方当事人两两之间的关系互动,由此,在证据的获取过程中按照主体叙事,可以分为三种获取方式其一,仲裁庭直接获取证据其二,当事人提供证据其三,法院协助获取证据。
首先,仲裁庭直接获取证据。这种方式简便易行,但是实践中往往还需要第三方的配合。在第三方采取不合作态度时,仲裁庭往往无能为力。[31]
其次,当事人提供证据。当事人提供证据是仲裁庭获得证据的重要也是主要途径。各仲裁机构仲裁规则均规定,仲裁申请书应写明申请人的要求及所依据的事实和证据被申请人在规定的期限内提交答辩书和有关证明文件被申请人提出反请求,就在反请求书上写明所依据的事实和证据。[32]
再次,法院协助获取证据。一般地说,法院并无取证的义务,其铭诉讼法论丛第卷协助行为只在有限的几种情况下进行。具体地说,大致有三:[33]
第一种情况,仲裁前保全证据和获取证据。在证据容易灭失的情况下,在仲裁前即采取措施以保全或获取证据是十分必要的。
第二种情况,在仲裁过程中法院协助取得证据。在仲裁中,如果需要强制证人出庭作证时尽管这一做法并不经常,但并不必然不可能,需要法院的协助。[34]
第三种情况,从国外获取证据时法院协助。一般而言,各国国内法院不承认和执行由仲裁庭所发出的强制性命令。在这种情况下,可以由该外国仲裁庭或当事人首先向其本国法院提出申请,然后由本国司法当局通过外交途径或者根据可适用的国际条约向证据所在地司法机关提出司法协助的请求。目前关于民商案件的国外取证的全球公约是年在海牙缔结的《民商事案件国外调取证据公约》简称海牙取证公约》。但该公约能否适用于仲裁,尚无实例。因此,就此问题的国际协助并没有一个统一的方法。[35]
2、查证程序规则。所谓查证程序是指在诉讼或者仲裁中依据一定规则对证据进行调查而开展的诉讼活动,是在当事人开展举证活动的基础上,向仲裁庭或者法院提交、展示证据材料的证据能力与证据力所进行的调查活动。由于查证的直接目的在于发现事实,因此其工作中心应当由仲裁庭承担,而举证责任的工作中心是在仲裁完善我国仲裁证据制度若干问题思考案件的当事人。查证程序规则主要包括查证标准和质证程序。[36]