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完善我国仲裁证据制度若干问题思考(上)

  

  3、视听资料。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第条、第条、第条、第条、第条和第条集中阐述了视听资料在诉讼中的收集和运用,延伸于仲裁庭对视听资料的收集、运用和采信,笔者以为可按照此类规定进行,但有两点需要指出其一,视听资料的保全措施以及与之相关的强制性措施应当由人民法诉讼法论丛第卷院协助执行,仲裁庭不得单独采取其二,上述规定,将视听资料的证明力置于物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证等证据之后,略显武断,实践中以视听资料作为主要定案证据是必要可行的,因此,授权仲裁庭综合考虑案件情况自由裁量其证明力大小更为恰当。


  

  4、证人证言。在英美法系中,由于对tering于直接对抗制的倚重,证人证言尤其具有重要意义。美国民事诉讼将证人分为专家证人和非专家证人英国则将证人证言表述为口说的或者言语的证据。[20]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第条规定了证人的资格,第一条、第条规定了证人出庭作证和接受质询以及不出庭的例外情况,第条第款规定了不能单独作为定案证据的证人证言,第条第款规定了证人证言的效力等级,第条规定了法院对证人证言的审查判断,第条规定了对证人依法保护。对于证人证言的收集、质证和采信,仲裁庭可以按照上述立法和司法解释的规定展开,只是同样需要指出的是,在审查证人证言的证明力时,原则上仍由仲裁庭自由斟酌之,而不必强行规定其效力低于物证、档案、鉴定结论等证据。


  

  5、当事人陈述。英美法系认为“对当事人的—引者注询问在庭审中通常并不作为证据来使用??这就是说,根据传闻证据规则和最佳证据规则,它们属于排除之列。于是,询问的基本作用是作为启发性手段,在对询问做出回答而披露的有关事实,将有助于律师提出的争执点以及如何形成证言做出判定。”[21]大陆法系中,对当事人的询问是一种辅助性的证据来源,只有当其他证明方法用尽时才能采用,但它可以作为与其他证明方法结合使用。有的国家立法规定“当事人一方未发誓时所作的证言,不能使法院就待证事实真伪与否获得心证时,法院可以命令当事人就其证言宣誓。在询问双。完善我国仲裁证据制度若干问趁思考方当事人时,就同一事实,可以只命令一方当事人宣誓。”[22]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对证人证言的规定主要集中在第条、第条、第条、第条。以之为参照,仲裁庭在审查当事人陈述时应注意第一,审查认定当事人的主观动机,是否存在某种目的,有无虚假陈述的可能和嫌疑第二,将当事人的陈述与案件事实相互印证,两者之间是否存在矛盾和分歧,并查明矛盾和分歧的根源第三,将当事人的陈述与案件的其他证据相互印证,看各证据之间是否存在矛盾和分歧,如果存在矛盾和分歧,就要仔细分析,究竟是其他证据不客观,还是当事人陈述不客观。


  

  6、鉴定结论与专家证言。规范鉴定结论的法律、司法解释主要有民事诉讼法最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定,以及年司法部《司法鉴定机构登记机构管理办法》、《司法鉴定人管理办法》,年《人民法院司法鉴定工作暂行规定》,年人民法院对外委托司法鉴定管理规定》等。仲裁中,也应遵循上述规定和上述几个新出台的部门规章。但笔者同时指出,对于仲裁中的专家鉴定人员没有必要硬性规定要具备某种证书,只要当事人共同选择或者当事人同意的专家都可以进行鉴定,这是当事人高度自治的要求,也是仲裁本质的体现。


  

  提供专家证言的专业机构或者人员,通常称为专家证人,所谓的专家,既可以是机构,也可以是单独个人,而且在实践中以后者居多。[23]两大法系在这点上存在不同做法大陆法系不区分专家证人和鉴定人,专家证言也就是鉴定结论英美法系则明确对专家证人和鉴定人加以区分,并将专家证人归人证人的范畴,但专家证人与普通证人不同的是,其除了可以就案件专门性问题进行价值判断之外,还可以对案件事实做出客观陈述,而普通证人只能陈述事实。我国的规定比较倾向于大陆法系的做法,值得注意的是,《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第39条规定“仲裁庭可以就案件中的专门问题向专家咨询或者指定鉴定人进行鉴定。专家和鉴定人可以是中国或者外国的机构或者公民。仲裁庭有权要求当事人,而且当事人有义务向专家鉴定人提供或者出示任何有关资料、文件或者财产、货物,以供专家鸡鉴定人审阅、检验及域鉴定”,这条规定表现出向英美法系靠拢的努力和意图,但并不明显。


  

  7、勘验笔录。勘验是大陆法系许可采用的一种证明方式,英美法系对鉴定所涉及的事项在法庭上一般采用专家证人予以应对。哪些人员可以充任勘验人,大致有两种观点其一,大陆法系国家将勘验人明确地表述为法院的审判人员,甚至有关案件的承办法官其二,“应当认为,勘验人应当是法院内部的专业技术人员,而不应是审理有关案件的法官”。[24]我国《民事诉讼法》并未明确将勘验人界定为法院的审判人员。在仲裁活动中是否存在勘验以及如何进程操作,我国仲裁法和相关仲裁规则语焉不详,《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第条规定“??仲裁庭认为必要时,可以自行调查事实,收集证据。仲裁庭自行调查事实,收集证据时,认为有必要通知双方当事人到场的,应及时通知双方当事人到场,经通知而一方或者双方当事人不到场的,仲裁庭自行调查事实和收集证据的行动不受其影响。”这里的调查收集是否包括勘验,未见有明确界定。不过,国际上一些著名的仲裁机构在仲裁规则中明确肯定了勘验笔录的证据地位。[25]



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