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完善我国仲裁证据制度若干问题思考(上)

【作者简介】
汪祖兴,西南政法大学教授。
【注释】1994年《中华人民共和国仲裁法有关证据的规定也只有短短几条分别是第43条关于举证贵任的规定,第44条关于专家鉴定的规定,第45涤关于查证的规定第46条关于证据保全的规定,以及第68条关于涉外仲裁中证据保全的特殊规定。
刘斌生著仲裁法新论》,厦门大学出版社年版,第254页。
邓杰著《伦敦海事仲裁制度研究》,法律出版社年版,第226页。
邓杰著伦教海事仲裁制度研究,法律出版社,第227页。
唐德华、孙秀君著《仲裁法及配套规定新释新解》,人民法院出版社年版,第412页。
乔世明、刘景一著《仲裁法理论与适用,人民法院出版社年版,第86页。
①如我国《仲裁法》第条规定“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的羞层人民法院”第条规定“涉外仲裁的当事人申请证据保全的,涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。”
②宋连斌、林一飞著《国际商事仲裁新资料选编》,武汉大学出版社加年版,第23页。
刘善春、毕玉谦、郑旭著《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社2000年版,第632页。
我国仲裁法第15条、73条和74条分别规定了参照民事诉讼法的原则。
连斌、林一飞著《国际商事仲裁新资料选编》,武汉大学出版社,第320页。
宋这一结论可证之于该书的体系安排,参见刘善春、毕玉谦、郑旭著《诉讼证据规则研究,中国法制出版社。
乔世明、刘景一著《仲裁法理论与适用》,人民法院出版社1997年版,第86页,唐德华、孙秀君著《仲裁法及配套规定新释新解》,人民法院出版社2003版,第412页。
唐德华、孙秀君著《仲裁法及配套规定新释新解》,人民法院出版杜2003年版,第413页。
杨良宜著《国际商务仲裁》,中国政法大学出版社1997年版,第418页。
杨良宜著《国际商务仲裁》中国政法大学出版社年1997版,第478页。
此类证据分类可证之于该书的目录安排。参见毕玉谦著《民事证据原理于实务研究》,人民法院出版杜2003年版。
杨良宜著《国际商务仲裁》,中国政法大学出版社年版,第479页。
杨良宜著《国际商务仲裁》,中国政法大学出版社1997年版,第482页。
常怡著《比较民事诉讼法》,中国政法大学出版社2002年版,第399页
毕玉谦著《民事证据原理于实务研究》,人民法院出版杜2003年版,第271页。
德国《民事诉讼法》第452条
张斌生著《仲裁法新论》,厦门大学出版社2002年版,第263页。
毕玉滋着《民事证据原理于实务研究》,人民法院出版社2003年版,第264页。
如《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第22条规定除非当事各方随时另有书面约定,仲裁庭有权命令任何一方当事人将其与仲裁标的有关的财产、现场或者物品工于仲裁庭的控制之下,以便仲裁庭、任何其他当事人或者其专家、仲裁庭指定的专家勘验。
毕玉谦著《民事证据原理于实务研究》,人民法院出版杜2003年版,第1页。
②陈刚著二证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第39页。
陈荣宗著《举证责任分配与民事程序法》,台清三民书局有限公司1984年版,第18-19页。
宋朝武著《中国仲裁制度问题与对策》,经济日报出版社2002年版,第109页。
张建华著《仲裁新论》,中国法制出版社2002年版,第104页。
中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则38条、《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第37条均规定,“仲裁庭认为必要时,可以自行润查事实,收集证据”。《解决投资争端国际中心仲裁程序规则》第34条第2款、第4款规定“在仲裁庭认为必要时,仲裁庭可勘察争端所涉及的现场,或在此现场进行调查”。
中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第141718条,以及《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第16171819条均规定《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第24条规定。
吴焕宁、李敏“国际商事仲裁中证据的获取和法院的协助”,载《仲裁与法律通讯》1997年第6期。
联合国《国际商事仲裁示范法》第27条规定“仲裁庭或当事一方在仲裁庭同愈之下可以请求本国主管法院协助获取证据。法院可以在其权限范围内按获取证据的规则执行上述请求。”韩国《仲裁法》第9条规定“当仲裁员不能进行他认为对仲裁裁决必不可少的某项行为时,法院应在仲裁员或当事人的请求下进行此项行为。”
这一方面做得比较完善的当数瑞典1929年《关于外国仲裁协议和裁决的法律》,该法第12条允许位于他国的仲裁魔能按其自身的要求或应当事人的申请,从瑞典管辖下的证人处取得证据。
有学者指出,查证程序规则包括关联性、可采性、主询问、反询问、诱导性、唤起证人记忆、预防、特权、排除、传闻、愈见规则十一项内容。参见刘善春、毕玉谦、郑旭著《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社2000年版,第439-573页。
在这一持续过程中,可能导致举证贵任不再具有确定性、举证责任开始游移不定。参见叶自强著《民事诉讼制度的变革》,法律出版社2001年版,第187页。
艾宏、刑修松“国际商事仲裁程序中的证据规则”,载《仲裁与法律通讯》1996年第3期。
刘善春、毕玉谦、郑旭著《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社2000年版,第613页。
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条;同时1998年7月最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条即可视为法律上的规定。
如1993年《美国仲裁协会商事仲裁规则》第31条第2款规定“仲裁员应对证据的关联性和实质性做出审查,但不必遵循有关证据的法律规则。”


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