二、仲裁证据规则研究
(一)仲裁证据形式规则—仲裁证据规则的静态考察
仲裁证据形式规则即规范仲裁证据形态、类别的制度。这是仲裁证据规则的表现形式,对它的研究也即是一种静态性考察。
仲裁证据的分类是灵长类动物在初步了解事物后提出的深化和细化该事物的认识论上的要求。有学者采取二分法将证据在证据法理上划分为人的证据方法和物的证据方法,并进一步将人的证据分为证人、鉴定人、勘验人、专家证人和当事人,将物的证据分为书证、物证和视听资料[17]有学者指出,英国的证据法大致有三种类型,分别是口头证据、文件证据和实物证据[18]在我国,对仲裁证据没有明确的法律规定,学者多采现行《民事诉讼法》所规定的证据分类方法,将证据分为七种,分别是书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和其他能够证明案件事实的证据,这是一种学理分类的法定化。由于我国《仲裁法》规定,对于仲裁法未做出规定的,可以参照民事诉讼法的有关规定,因此,笔者也将以我国《民事诉讼法》第条对证据的种类划分并结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》来论述仲裁证据的类型。因为法学研究不是空中楼阁,需有现实依托,即不能脱离现行的法律体制而为之。
1、书证。学术定式大抵认为,大陆法系多注重书证,而英美传统更偏好将口头证据视为更优越的选择,这或许源于英国对于证据审查过程的盘问和反盘问(也有译为交叉询问)程序的看重,但英国1996年仲裁法体现出了一定的变化,它把决定是否允许开庭来聆听口头证据的权利交给仲裁员来决定,“这应是英国传统说法‘视口头证据更优越,绝对是重要,仲裁员去拒绝口头证据是不良行为等’的重大改变,起码是在仲裁方面”。[19]民事诉讼法对书证的收集从程序和方式两方面做了相应规定,这些规定并不必然完全适合仲裁理念,具体而言:
首先,民事诉讼法对于书证收集程序上有人数的要求,规定人民法院调查收集证据,应当由两人以上共同进行并且,调查资料还必须由有关人员签名或者盖章。仲裁庭在收集书证时是否也应具备如此条件,立法和司法解释仍付阅如。这自是法律体制上的缺憾,但也并非全然,仲裁这一解纷机制不同于诉讼,诉讼体现的是国家公权力。两者虽然都以公正作为其价值目标之一,但仲裁制度本身的特性,具体而言仲裁庭的组成上,极大地体现了当事人的意思自由,如三人制仲裁庭是由双方当事人各选一个仲裁员,并由当事人或者其选出的仲裁员选定第三名仲裁员作为首席仲裁员或委托选择仲裁员组成的,而独任制仲裁庭是由当事人选定或由其委托选定仲裁员组成,这既是当事人意思自治的体现,同时也体现了当事人对公断人—仲裁庭的信任,加之,在我国,对仲裁员的任职资格要求本身甚严,一般都是德高望重、操行廉洁之人。一般而言,在此种情况下,由双方指定的仲裁员共同取证或者由首席仲裁员单独取证都被认为是符合程序公正的,或者由独任仲裁员单独或者委托取证也是容易为当事人接受的。而收集书证在人数上提出要求也无非是一种程序公正理念的体现,但仲裁强调的是方便快捷,有时在仲裁中对时间的考虑远甚于对其他价值的衡量,因此,对采证时人员数量似不必作硬完善我国仲裁证据制度若干问题思考性规定,这既可以为当事人获取时间上的效益,也可以减少当事人的开支,获得经济上的效益。总之,在人数的限制上,作强制性规定并不妥当。在仲裁中对调查资料是否要求签章,笔者以为,签字盖章是书证必不可少的要件,因为这不仅是形式要件,签章也是被调查人对书证内容的审核与确认,经过签章的书证的内容就更具可信性,因此,仲裁庭应当遵循这一要求。
其次,对于书证收集方式,民事诉讼法要求其一,借用一定的技术手段显现、固定、提取收集书证其二,以复印、抄录和拍照等方式收集书证。此两种方式一般不涉及强制性措施的采取,仲裁庭无须凭借公权力即可行使。在仲裁实践中,如果被调查机构或者被调查人拒绝配合,此时,仲裁庭除了以裁决或者将要裁决负有举证责任的当事人败诉的方式外,似乎无权采取更加积极主动的措施获取该相关证据,但若相关当事人虽有举证责任,但其已经穷尽一切救济手段仍无法调取证据时,是否应该通过法院的介人来进行救济,对此问题,立法和司法解释没有规定,笔者以为,设立司法支持是合理和必要的。
2、物证。物证的收集方法主要有勘验、扣押和提取物证三种,由于这三种方式中有的是法院依职权采取的强制性措施,具有强烈公权力色彩的,仲裁庭并不能都可以直接采取。我国《仲裁法》规定,仲裁庭在其必要时可以自行收集证据,但并没有出台相应的保障措施,使得该规定有名无实,同时又规定诸如证据保全等强制性措施必须提交相关的法院协助执行,因此,可以合理推论,仲裁庭在收集物证时可以自行采取的措施是勘验和某些特证的提取,至于扣押物证和直接提取某些特殊物证,则需要法院的协助和配合。