德日刑法将想象竞合犯的科刑规则设定为结合原则,综合了想象竞合犯所触犯的数个罪名的刑罚,也考虑到了与其他罪数形态的科刑规则之间的均衡。在一个行为因同时触犯轻罪和重罪而形成想象竞合时,按结合原则得出的主刑、总和刑幅度,可能会受到轻罪法定刑幅度的影响(当轻罪的法定最低刑高于重罪的法定最低刑时);而按从一重处断原则得出的科刑幅度,仅由重罪的法定刑幅度决定。由此,在同一重罪与不同的轻罪分别形成想象竞合时,按结合原则得出的主刑、总和刑幅度就有轻重不同的差别,而按从一重处断原则得出的科刑幅度则体现不出差别。况且,对于附加刑的处理,结合原则是并科,而从一重处断原则是单处。而从最终的科刑效果上来看,按结合原则得出的总和刑,在理论上要比按单一刑原则得出的刑罚要重,而比按限制加重原则得出的总和刑要轻。由此构建了一罪(犯罪单数)、想象竞合、并合罪(实质竞合)在科刑后果中轻重有别的刑罚阶梯,体现了罪刑均衡原则。而从一重处断是按一罪宣判一罪科刑,其科刑效果实际上与一罪(重罪)的科刑相同,对于法益保护不全面,会造成处刑上的不公平。
┌───────────┬──────┬───────┬───────────────────┐
│事例 │国别 │罪名认定 │处刑 │
│ │理论 │ ├──────────┬────────┤
│ │ │ │主刑 │附加刑 │
├───────────┼──────┼───────┼──────────┼────────┤
│一行为同时:触犯A罪 │中国罪数理论│A罪,本来一罪 │按两罪中法定刑最 │按两罪中法定刑最│
│(主刑a1~a2,附加刑 │ │ │高者即A罪处刑, │高者即A罪处刑, │
│x1);触犯B罪(主刑 │ │ │即在a1~a2之间 │即处附加刑x1 │
│b1~b2,附加刑x2);其│ │ │决定主刑 │ │
│中a1>b1, a2<b2 ├──────┼───────┼──────────┼────────┤
│ │日本罪数理论│A罪与B罪, │在两罪中最高的法 │A罪附加刑X1,与 │
│ ├──────┤想象竞合 │定最高刑(al1),与 │B罪附加刑x2,并 │
│ │德国刑法竞合│ │最高的法定最低刑 │科 │
│ │ │ │(b2)之间处刑,即 │ │
│ │ │ │在a1~b2之间决 │ │
│ │ │ │定主刑 │ │
└───────────┴──────┴───────┴──────────┴────────┘
其二,在罪数形态科刑规则的确定形式上,德日刑法对于竞合形态(罪数形态)的成立条件及其科刑规则,均有刑法典的明文规定。{34}而中国刑法除对数罪的科刑规则有明文规定外,对于其他关键罪数形态的科刑规则,均只限于纯粹理论上的讨论。
其三,在罪数形态的分类与科刑规则的对应关系上,德日理论的分类体系与科刑规则体系是相互对应的。德国刑法竞合理论将案件分为犯罪单数(包容法条竞合)、想象竞合、实质竞合三类,日本罪数理论将案件分为一罪(包括单纯的一罪、本来的一罪、法条竞合等)、科刑上一罪、并合罪三类,分别对应着单一刑原则、结合原则、限制加重原则三种科刑规则。而中国罪数理论对罪数形态的分类与科刑规则不能相互对应,实质的一罪(继续犯、想象竞合犯、结果加重犯)、法定的一罪(结合犯、集合犯)、处断的一罪(连续犯、牵连犯、吸收犯)、数罪的分类体系,无法与科处单一刑、从一重处断科处单一刑、限制加重科处总和刑三种科刑原则对应起来。此外,由于中国罪数形态的科刑规则未法定化,理论界对于罪数形态、科刑规则的设定也就众说纷纭,例如对于想象竞合犯科刑规则的讨论就是如此。{35}甚至出现为同一种罪数形态设定不同科刑规则,或者主张科刑规则“有法条者依法条,无法条者依法理”。{36}这使得罪数形态完全与科刑规则割裂开来,无法形成确定的对应关系。
(二)中国罪数理论与德日理论的体系结构之比较
1.中国罪数理论的体系结构解读及逻辑分析
在中国罪数体系中,实质的一罪、法定的一罪、处断的一罪三类形态都被认为是一罪的特殊形式,其是中国罪数理论的主体内容。除此之外,还有单纯一罪(或称单一罪、典型的一罪)和并罚数罪(或称实质数罪、典型的数罪),也属罪数形态。按照这种分类方法创建者的本意,该分类是通过“三·三分类法”得出的,亦即按照三个步骤将一罪类型分为三大类:第一步(基础步骤),排除容易区分的单纯一罪和并罚数罪;第二步(中间步骤),划分实质的一罪与本来的数罪;第三步(完成步骤),将本来的数罪划分为法定的一罪与处断的一罪。{37}这种“三·三分类法”体现的是一种三阶层的分类方式,形成的体系结构为:典型的罪数形态(单纯一罪、并罚数罪)、不典型的罪数形态[实质的一罪、本来的数罪(法定的一罪、处断的一罪)]。
显然,这种体系结构不同于前述德日任何一种体系结构,不仅分类的阶层级别不同,更为根本的不同在于分类的立场和目标。德日体系对于罪数形态的分类,是基于立法者的立场,考虑案件本身的特性及共性而设定类别。而“三·三分类法”的判断标准,却是基于裁判者的立场,考虑裁判者的思维逻辑,例如第一步基础步骤区分典型的罪数形态与不典型的罪数形态,即是以裁判者判断的难易程度为基准的。“三·三分类法”设想的场景是:裁判者如何更为迅速地将各种罪数形态的“苹果”,装到单纯一罪、实质的一罪、法定的一罪、处断的一罪、并罚数罪这五个已经被立法者预先设定好的“框”里去,其没有解释为何“框”要有五个。而德日对罪数形态的分类设想的场景是:立法者如何根据部分“苹果”的共性对“框”进行分类,以使分类后的“苹果”能按不同价格出售,其可以决定框的数目。从原理上讲,对罪数形态进行分类的目标是为了设定刑罚科刑规则,因此,划分罪数形态的体系类别不是裁判者的工作,而是立法者的工作。可见,“三·三分类法”的分类立场存在问题。此外,其将不同含义的“罪数”一词并列使用—法定的“一罪”属于本来的“数罪”,不免令人逻辑错乱{38}。
2.罪数标准之探讨:纠缠在构成要件标准说与行为标准说之间
中国罪数理论在论述罪数标准时,表述为构成要件标准说(犯罪构成标准说)。{39}但在具体解释、分析各种具体罪数形态时,却不时流露出“一行为一罪,数行为数罪”的说理。例如,将想象竞合犯置于实质的一罪之中,因认为其系一个行为;认为处断的一罪“本来应是数罪”,因认为其系数个行为。以行为个数来区分一罪与数罪,这实际上采取的是行为标准说。但是,即便是其采取的行为标准说,标准也不统一,这可从其区分实质的一罪与法定的一罪的格局上看出。实质的一罪,依照德国行为单复数的区分观点,实际上是“自然的行为单数”的情形,即自然标准下的数个动作一个行为。而法定的一罪,实际上是“构成要件的行为单数”的情况,即自然标准下的数个行为,被刑法规定为一个行为的情况,亦即构成要件标准下的一个行为。{40}将实质的一罪与法定的一罪区分开来,说明中国罪数理论在行为个数的认定标准上,分别采取了自然行为标准和构成要件行为标准。由此,中国罪数理论在罪数标准问题上实际分别采用了三种标准:构成要件标准、自然行为标准、构成要件行为标准。{41}。