（二）竞合形态与罪数形态种类之比较

　　可见，德国刑法竞合理论与日本罪数理论中的竞合形态或罪数形态概念，可分为种概念和属概念两类，种概念指具体竞合形态或罪数形态，属概念指对具体竞合形态或罪数形态进行分类而形成的类别名称。通过以上比较可知，在属概念即类别名称方面，德国刑法竞合理论与日本罪数理论大相径庭。但在种概念方面，德国刑法竞合理论所包含的竞合形态，与日本罪数理论所包含的罪数形态基本相同。例如，对于多举犯（接续犯）、集合犯（常习犯、营业犯、职业犯）、结合犯、连续犯、法条竞合、不可罚的事后行为与不可罚的事前行为、想象竞合、实质竞合（并合罪）等，两国理论均有涉及。当然，在竞合形态（罪数形态）的讨论方面，两国理论也存在差别之处，主要体现在：

　　其一，日本罪数理论中存在牵连犯这种罪数形态，而德国刑法竞合理论没有涉及。根据《日本刑法典》第54条第1项后段的规定，牵连犯是犯罪的手段或者结果触犯其他罪名的情况。牵连犯属科刑上一罪中的罪数形态。从本质上看，牵连犯为数个行为数次符合数个构成要件，其本质实为数罪，其与并合罪的区分之处仅在于数行为之间存在密切的牵连关系，亦即按照经验法则某犯罪通常可以看成是作为其他犯罪的手段或者结果而进行的关系（客观说）。对此有大量判例以资说明。{12}在德国刑法竞合理论中，不存在牵连犯这种竞合类型。与牵连犯接近的竞合类型是典型的伴随犯（typische Begleittat)。立法者在制定加重的刑法规定时，考虑到某行为通常会与另一明显较轻的行为伴随出现，而这一轻行为相对于主行为而言微不足道，于是轻行为被作为重行为的加重情节出现，而不再单独定罪，此为典型的伴随犯，显例为非法侵入他人住宅、损坏少量财物与入室盗窃的关系。典型的伴随犯可归人法条竞合下的吸收关系之中。{13}但是，典型的伴随犯与牵连犯的情形还是有所不同：前者大多是由刑法明文规定作为犯罪加重情节而存在，而后者并无刑法规定作为认定依据。前者中的伴随行为要求相对主行为而言极其轻微，在伴随行为较重时，例如为人室盗窃而损坏了特别贵重的财物，就不能再被吸收而应成立想象竞合；而后者目的行为与手段行为或原因行为与结果行为之间，轻重之别在理论上并不要求极其显著。{14}故而日本罪数理论中牵连犯的部分情形（有明显的轻重之别且刑法明文规定为加重情节的）在德国刑法竞合理论中可被作为典型的伴随犯，部分情形（轻重之别不显著或刑法没有明文规定的）可被认定为想象竞合，甚至实质竞合。

　　其二，日本罪数理论在讨论本来一罪形态时，除了讨论多举犯等行为形式特殊的情形，还讨论了一行为侵害同一构成要件下数个法益情形，例如单一的放火行为烧损了数个建造物的情形，这种情况在德国刑法竞合理论中难觅其踪。产生此情况的原因在于，德国刑法中“竞合”的基本含义是行为触犯数个法条，触犯一个法条的犯罪单数情形并非竞合理论研究的重心，其只在讨论作为竞合论前提的行为单复数问题时附带加以阐述，而对于法益个数的问题并不关注。日本罪数理论中一行为侵害同一构成要件下数个法益的情形，在德国刑法中要么会被简单地当作是符合构成要件（犯罪单数），要么会被认为是同类想象竞合，该结论与日本罪数理论是相同的。

　　由此可见，在竞合形态（罪数形态）的种类方面，除牵连犯等个别情况以外，德国刑法竞合理论与日本罪数理论基本相同，差异微小。

　　（三）犯罪论与刑罚论的内容之比较

　　从内容方面比较德日两国理论的另一项议题是：两国理论的研究内容涉及的是犯罪论问题还是刑罚论问题？这与理论的体系定位有关，也需结合理论的实际内容予以考查。

　　德国刑法将竞合理论定位于“法律效果论”。在德国刑法典中，规定刑法竞合的法条所属的章节（即《德国刑法典》总则第三章）的名称即为“行为的法律效果”。法律效果论被界定为界于犯罪行为论与刑罚裁量论之间接合处的问题。{15}由此，司法流程可被区分为先后相续的三个评价阶段：犯罪行为论、法律效果论、刑罚裁量论。法律效果论承接在犯罪行为论之后，以犯罪行为论所认定的可罚性作为前提条件，而又置于刑罚裁量论之前，其结论是裁判者用以科刑的依据。{16}定位于法律效果论的竞合理论，其要解决的问题是复数构成要件实现时如何科刑的问题。其与犯罪行为论所要解决的问题即个别构成要件符合性的认定有所不同，但必然要以其判断为前提。其与刑罚裁量论所要解决的问题即宣告刑刑种、刑度、执行方式的确定也有所不同，但只有适用其选取的科刑规则，才能得出最终的刑罚。故而，在纵向层面竞合理论前承犯罪论判断，后继刑罚论判断；在横向层面竞合理论综合了犯罪论与刑罚论两方面的内容。当然，竞合理论的最终目的是为了科刑。

　　对各种竞合形态进行判断，都是为了适用刑法规定的不同科刑规则。德国刑法“行为的法律效果”，与我国刑法“刑罚的具体运用”大体相当。刑法竞合判断在德国刑法竞合理论中的作用，与数罪的认定在我国数罪并罚制度中的作用是相似的。德国刑法竞合理论就是朝向科刑规则进行思考的理论。

　　日本刑法通说将罪数理论定位于犯罪论。罪数理论的主体内容是判断犯罪个数，该判断围绕构成要件展开，这当然是犯罪论问题，一罪（单纯的一罪、本来的一罪）与数罪（科刑上一罪、并合罪）的区分即是如此。然而，虽然定位于犯罪论，但日本罪数理论并非只研究犯罪论问题，刑罚论问题也是一并研究的内容。例如，科刑上一罪、并合罪是数罪形态，二者涉及的内容是：在行为触犯数个法条属于这两种形态时，如何对犯罪人科刑，采用何种方法综合数个刑罚以决定总和刑，是单处、加重、吸收还是并科？这涉及的是数罪并罚规则，是刑罚论问题。“科刑上一罪、并合罪是决定科刑的方法，在这一点上，虽然应该视为刑罚论的问题，但是，因为是直接派生于罪数理论的”，所以在罪数理论中一并论述。{17}这也说明，日本罪数理论并不认为所有“罪数形态”都是犯罪个数区分的结果，有些“罪数形态”体现的是科刑方式的差别。因为刑法为不同的罪数形态规定了不同的科刑规则，所以才需要对各种罪数形态进行细致的区分，这就是罪数理论存在的意义。

　　可见，德国刑法竞合理论与日本罪数理论在体系定位上虽有不同，但其研究内容都兼及犯罪论与刑罚论。从立法论的视角来看，竞合理论和罪数理论的内容都由两部分构成：一是竞合形态（罪数形态）的类型化，即对各种竞合形态（罪数形态）进行分类，设定成立条件。{18}二是科刑规则的设定，即根据一罪科处一个单一刑、数个犯罪科处一个总和刑的基本原理，考虑罪刑均衡原则，为各种竞合形态（罪数形态）设定单处、结合、限制加重等科刑规则。从司法论的视角来看，竞合理论和罪数理论的内容也都由两部分构成：一是对照已设定好的各竞合形态（罪数形态）的构成条件，判断具体案件属于何种竞合形态（罪数形态）；二是适用科刑规则的规定，对具体案件科处刑罚。这前后两部分内容，前者涉及犯罪论问题，后者涉及刑罚论问题。