德国刑法竞合理论与日本罪数理论之内容比较与体系解构
——兼及中国罪数理论的走向选择和体系重构
方鹏
【关键词】德国刑法竞合理论；日本罪数理论
【全文】
罪数理论是刑法中最为重要、最为疑难的理论问题之一，它所要解决的是犯罪行为被认定为一罪还是数罪以及如何科刑处罚。有关罪数理论，当前最具代表性的是德国刑法竞合理论（Konkurrenzlehre，也称犯罪竞合论）和日本罪数理论。{1}中国刑法中的罪数理论与日本较为接近，而与德国刑法竞合理论在形式上有较大差异。{2}现行中国刑法罪数理论能够解决司法实务中基本、简单、典型的问题，具有一定的实用性。但是，其在罪数标准、类别区分、法律效果、逻辑原理等方面存在一系列问题，使得理论研究难以深入进行下去，也难敷疑难、复杂案件之适用，{3}由此其被推到了学术争鸣的风头浪尖，引发了学界要求改革或改良的呼声。其中一种呼声即是“弃日逐德”，倡导舍弃源自日本刑法的罪数理论体系，采纳德国刑法的刑法竞合理论体系。{4}那么，德国刑法竞合理论与日本罪数理论之间是否存在本质差别？中国罪数理论当前面临的问题到底是中日“罪数理论”所共有，还是中国刑法自身所特有？引入德国刑法竞合理论能够克服中国罪数理论的缺陷吗？要回答这些问题，首先就必须对作为理论供体的德国刑法竞合理论、日本罪数理论进行比较研究。本文拟立足于宏观视角，从内容类别和体系结构两方面对德日理论进行比较研究，对比分析中国罪数理论的缺陷弊端，以探求中国罪数问题的解决之道。
一、德国刑法竞合理论与日本罪数理论内容之比较
刑法竞合理论或罪数理论研究的对象是刑法竞合形态或罪数形态，对各种刑法竞合形态或罪数形态的特点和构成条件进行研究使之类型化，对其进行分类以适用特定科刑规则，这是竞合理论或罪数理论的主要内容。比较分析两国理论的异同，首先就应从内容方面入手。
（一）德国刑法竞合理论中的竞合形态与日本罪数理论中的罪数形态
德国刑法中的“竞合”（ Konkurrenz）指的是行为（行为单数或行为复数）同时触犯数个法规的情形。《德国刑法典》总则第三章“行为的法律后果”第三节“触犯数法规的量刑”第52-55条对刑法竞合及科刑规则进行了规定。{5}
竞合理论的出发点是行为单数（Handlungseinheit）和行为复数（Handlungsmehrheit）的区分：{6}(1)根据德国刑法第52条，行为单数触犯数个刑法法规，或者数次触犯同一刑法法规，系想象竞合（Idealkonkurrenz)。前者称为同类想象竞合，后者称为异类想象竞合。对于想象竞合犯，采用结合原则（Kombinationsprinzip）科刑。(2)根据德国刑法第53条，行为复数数次触犯数个刑法法规的，系实质竞合（Realkonkurrenz)。对于实质竞合，部分适用加重原则（Asperationsprinzip)，部分适用并科原则（Kumulationsprinzip）决定总和刑。这两种情形真正地触犯数个刑法法规，是真实竞合。(3)还存在只是表面上数次触犯刑法法规，但实际上是因各法条本身存在的交叉重叠关系而引起，只能适用其中一个法条，其他法条不得适用的情况，此为假性竞合，亦即法条竞合（Gesetzeskonkurrenz）。《德国刑法典》并未对法条竞合进行规定，但刑法理论对其进行了讨论。法条竞合（假性竞合）的情况，具体可分为特别关系（Spezialitat ）、补充关系（Subsidiaritat ）、吸收关系（Konsum-tion），有些文献还讨论择一关系（Alternativitat）。{7}不可罚的事前行为（straflose Vortat） 、不可罚的事后行为（straflose Nachtat)、典型的伴随犯（typische Begleittat）都可被认为是吸收关系中的事例。法条竞合在本质上是犯罪单数。（4）案件只触犯一个刑法法条，不涉及竞合问题，系犯罪单数，自然意义上的一个行为（动作）触犯一个法条的情况，是犯罪单数的显例。另外，德国刑法在讨论行为单数时，列举了多种特殊的行为单数的情形，如多举犯（mehraktige Delikte)、结合犯（zusammaengesetzte Delikte）、继续犯（Dauerdelikte）、持续实现结果的行为、集合犯（Kollektivdelikte）、连续行为（Fortsetzungstat）等等，不一而足。在这些行为单数只触犯一个刑法法条时，也不涉及竞合问题，系犯罪单数{8}。
《日本刑法典》涉及罪数形态及科刑规则的规定主要集中在总则第九章“并合罪”，其中第45条规定了并合罪，第54条规定了想象竞合犯和牵连犯，第55条规定了连续犯（现已删除）。{9}权威教科书涉及罪数理论的章节通常将罪数形态区分为本来的一罪、科刑上一罪和并合罪三类：{10}(1)本来的一罪是一次符合一个构成要件的情况，包括的情形主要有一行为侵害同一构成要件下数个法益、集合犯（常习犯、职业犯、营业犯）、结合犯、包括的一罪（包括数次行为实现一个目标、指向同一法益的顺次行为、接续犯、连续犯等）、法条竞合（包括特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系）、不可罚的事前行为和不可罚的事后行为等。(2)科刑上一罪和并合罪都是数次符合一个构成要件或者符合数个构成要件的情况。满足日本刑法第54条规定的要件时作为科刑上一罪对待。其中，一行为同时触犯两个以上罪名的是想象竞合犯，作为犯罪的手段或者结果行为触犯其他罪名的是牵连犯。对于想象竞合犯、牵连犯，“按照其最重的刑罚处断”，即在最重的法定最高刑和最重的法定最低刑之间决定刑罚。（3）满足日本刑法第45条规定的情形是并合罪，并合罪即是数罪俱发的情形。根据不同情况按吸收主义、加重单一刑主义、并科主义决定总和刑。其中，本来的一罪中包括的各种情形，属于一罪形态；而科刑上一罪中包括的情形以及并合罪，属于数罪形态。{11}
