此外，构成要件标准不应成为一个抽象、空洞的理念，而应当是具有具体内容和可操作性的实体标准。对此日本罪数理论可为垂范。构成要件标准的内容是根据构成要件评价的次数来决定罪数。由于构成要件是包容行为、结果（法益）、犯意要素的整体类型，故而构成要件标准实际上是综合了构成要素的综合标准。{49}在构成要件标准之下，首先要对行为、结果（法益）等构成要件要素的个数分别进行评价。而对这些要素分别评价时，最终也应坚持构成要件的标准，亦即以刑法规定为准。例如，在对行为个数进行评价时，可以参照德国刑法竞合理论的行为单复数区分标准，先按自然标准进行评判，然后按构成要件标准评判。对于法益个数的评价也是如此。在得出行为、法益个数的基础之上，再对照构成要件进行整体评价。数个行为、数个法益能被一个构成要件所包容的，案件事实就只是一次符合构成要件，应为一罪，否则就是数罪。由此，罪数判断问题也必将与分则罪名构成要件的解释紧密联系起来。
其四，罪数理论的体系构建，应当提倡阶层性的分类体系。为了适用科刑规则的多元，罪数类别的分类结果也应多元。但是通常一个标准只能将事实分为两类，按一个标准进行一次分类不能实现类别的多元。因此，有必要对第一次分类的子项（数罪或竞合）再进行分类，这就必然形成阶层分类的格局。从犯罪论视角来看，第二次分类所依据的标准当然应与被区分的同类罪数形态（刑法竞合形态）的共性有关。而从刑罚论的视角来看，第二次分类只不过是为了适用不同的科刑规则，如果科刑规则相同，就没有必要再以分类方式进行区分，直接归纳或设定具体罪数形态的成立条件即可。当然，科刑规则的设定原理应当是罪刑均衡原则，由此不同的犯罪形态的共性与不同科刑规则将形成统一。
在此，笔者拟结合上文内容，尝试建构一套理想中的罪数体系。首先，根据构成要件标准说区分一罪与数罪。然后，借用储槐植教授提出的“罪数不典型”的名称，将一罪形态进一步区分为典型的一罪与不典型的一罪。{50}典型的一罪指单一行为（一个动作）侵害一个法益一次符合一个构成要件的情形；不典型的一罪指行为、结果（法益）、犯意等要素虽然复数或特殊，但仍然能被一个构成要件包容，只一次符合一个构成要件构成一罪的情形。以构成要件要素（行为、法益）为分类标准，不典型的一罪可包括行为单数的特殊形式（如继续犯、复合行为犯、结合犯、集合犯、连续犯）、同一构成要件下的数个法益（结果加重犯等），以及构成要件符合次数的单数（亦即法条竞合）等情形，转化犯（甚至包容犯）、吸收犯均可归入法条竞合之中。将数罪形态进一步区分为典型的数罪与不典型的数罪。典型的数罪指数个行为侵害数个法益数次符合数个构成要件，且构成要件要素具有对称性的情形。不典型的数罪指构成要件要素虽然是复数但不是对称出现，或者复数行为之间存在紧密关联，但却不能被一个构成要件包容，而是数次符合构成要件构成数罪的情形。它可包括一个行为侵犯数个法益数次符合数个构成要件的情形（亦即想象竞合犯）和数个牵连行为侵犯数个法益数次符合数个构成要件的情形（亦即牵连犯）。其中，一罪（典型的一罪、不典型的一罪）对应单一刑的科刑规则；不典型的数罪对应结合原则的科刑规则；典型的数罪对应限制加重的科刑规则。由是，一套二元（一罪和数罪）四分（典型和不典型）的罪数理论体系框架图就展现出来。
当然，这种二元四分的罪数理论体系，并非一定需要成为一种实体体系，也可理解为一套适用于各国罪数理论的分析体系，通过这种分析框架体系而将不同国别的罪数体系（竞合体系）统一起来。
中国当前的罪数理论移植自德日刑法，但在植入之后，为了适应现实需要而进行的入乡随俗式改变，因为望文生义而产生了曲解和误读，由此形成了当前混杂着域外知识、本土资源、曲解和误读的理论现实。借此种理论现实来批评当前理论的错误、幼稚，不是学术研究的最终目的；相反，任何面向未来的研究都是站在现实的基础之上，发现现实的弊病、缺陷，寻求更为完善的解决之道。思来之所来，才能更顺利地找到去之所去。分析现实情况找出问题，汲取德国刑法竞合理论与日本罪数理论的精华理念为我所用，必能构建体系完整、逻辑通畅、科刑均衡、务实易用的罪数理论体系。
【作者简介】
方鹏，单位为中国政法大学。
【参考文献】{1}意大利
刑法采
刑法竞合论，参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第406页。法国刑法在讨论“实际的数罪”时，将其与“想象的数罪”、惯犯、“法律竞合”等进行了区分，也可谓是一种罪数理论。参见[法]卡斯东·斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第572-576页。
{2}关于中国罪数理论的发展历程，参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社2006年版，第7页。
{3}对于现行理论面临的问题，有学者将其概括为研究方向盲目、罪数标准含糊、罪质判断不明、基本概念混淆、法律效果失衡五大症结。见庄劲：《犯罪竞合：罪数分析的结构与体系》，法律出版社2006年版，第10-22页。
{4}例如，陈兴良：“
刑法竞合论”，载《法商研究》2006年第2期；周光权：“析多个行为的犯罪竞合”，载《人民检察》2008年第7期；刘士心：《竞合犯研究》，中国检察出版社2005年版；庄劲：《犯罪竞合：罪数分析的结构与体系》，法律出版社2006年版。
{5}《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第19页。
{6}《德国刑法典》第52条、第53条标题所使用的Tateinheit和Tatmehrheit两词，因包含了
刑事诉讼法的含义，更准确的翻译应为“犯罪事实单一”和“犯罪事实复数”。参见柯耀程：《
刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第52页脚注2。
{7}[德]弗兰茨·冯·李斯特、埃贝哈德·施密特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第394页；陈志辉：《
刑法上的法条竞合》，尚锋印刷联盟、东巨兴业股份有限公司1998年印刷，第120-122页。
{8}[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第860-861页。
{9}《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年版，第23 - 25页。
{10}这种三分法的分类方法可参见[日]大塚仁：《
刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第413页；[日]大谷实：《
刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第356页；[日]福田平、大塚仁：《日本
刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第188页；[日]野村稔：《
刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第446页。也有个别的变动和调整，例如，分为单纯的一罪、包括的一罪、科刑上一罪、并合罪、数罪，参见[日]西田典之：《日本
刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第344页；分为法条竞合、包括的一罪、不可罚的事后行为与不可罚的事前行为、科刑上一罪、并合罪，参见[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第395页。
{11}[日]大塚仁：《
刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第412 -414页。
{12}同注11引书，第426页。
{13}同注8引书，第899页。
{14}日本罪数理论中也存在吸收关系的法条竞合，因此如同中国
刑法罪数理论需要区分吸收犯与牵连犯一样，日本
刑法也需要区分吸收关系的法条竞合和牵连犯。而德国刑法竞合理论中不存在牵连犯，只存在吸收关系的法条竞合，因此不会面临这一难题。
{15}同注8引书，第860页，脚注1。
{16}柯耀程：《
刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第20页。
{17}同注1t引书，第413页。
{18}类型化的思想，参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第379页。构成要件即是特定案件事实（分则犯罪）的类型化，而在罪数理论中，具体的罪数形态，也是特定案件事实的类型化。
{19}同注16引书，第94页。
{20}同注16引书，第92页。
{21}[德]弗兰茨·冯·李斯特、埃贝哈德·施密特：同注7引书，第386 、387 、398页。
{22}甘添贵：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版，第109页。
{23}同注8引书，第861 -873页；同注16引书，第70 - 75页。
{24}同注11引书，第414 、418页。
{25}高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第189页。此种分类的格局，最早出现于高铭暄：“论我国刑法中的一罪和数罪”，载《政法论坛》1982年第2期。实质的一罪、法定的一罪、处断的一罪三类别的名称定型，参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社2006年版，第49-54页。
{26}在实质的一罪中增加转化犯，参见陈兴良：《
刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第 646页；曲新久等主编：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第181页。增加接续犯，参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社2006年版，第153页；陈兴良：《本体刑法学》，中国政法大学出版社2001年版，第600页。增加法条竞合，参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社2006年版，第162页；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第619页。
{27}如将一罪分为单纯的一罪、处断上的一罪，参见顾肖荣：《
刑法中的一罪与数罪问题》，学林出版社1986年版；分为实质的一罪、形式的一罪，参见杨兴培：“论一罪的法律基础和事实基础”，载《法学》2003年第1期；分为法定处罚的一罪、酌定处罚的一罪，参见阮齐林：“论构建适应中国
刑法特点的罪数论体系”，载《河南师范大学学报（哲学社科版）》2006年第3期；分为本来的一罪、拟制的一罪，参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第366页。
{28}德国刑法一般在构成要件的类型中讨论结果加重犯，参见注8引书，第319页；[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第217页。日本
刑法将结果加重犯作为结果犯的附带问题，在构成要件要素中讨论，参见注11引书，第120页。
{29}周光权：《
刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第351页。
{30}陈兴良：“
刑法竞合论”，载《法商研究》2006年第2期。
{31}陈兴良：《
刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第646页。关于转化犯的研究，参见王仲兴：“论转化犯”，载《中山大学学报》（哲学社科版）1990年第2期；陈兴良：“转化犯与包容犯：两种立法例之比较”，载《中国法学》1993年第4期：周少华：“现行
刑法中的转化犯之立法检讨”，载《法律科学》2000年第5期；张小虎：“转化犯基本问题探究”，载《现代法学》2003年第6期，等等。
{32}关于吸收犯的讨论，参见曲新久：“论吸收犯”，载《中国法学》，1992年第2期；林亚刚：“论吸收犯的若干问题”，载《政治与法律》2004年第2期；阴剑峰：“略论吸收犯”，载《法学家》1998年第6期；吴振兴：“吸收犯存废刍议”，载《法学研究》1994年第5期。陈兴良教授认为吸收犯与牵连犯是交叉关系，参见陈兴良：《
刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第706页。周光权教授主张取消吸收犯，将其内容置于不可罚的事前、事后行为中讨论。同注29引书，第354页。
{33}同注11引书，第425页；[日]西田典之：《日本
刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第348页；最判昭23 ·5·29集2·5 ·521，最判昭28·4·14集7·4·850。而在以往大审院时代，是从一重处断原则，与当前中国通说理论相同。同注8引书，第882页。
{34}指德国刑法第52 -55条的规定，日本
刑法第45，54条的规定。
{35}赵丙贵：《想象竞合犯研究》，中国检察出版社2007年版，第180-187页。
{36}刘树德：《牵连犯辨正》，中国人民公安大学出版社2005年版，第133-142页。
{37}吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社2006年版，第46 - 49页。
{38}因此，才有学者批判“罪数”一词本身的矛盾性。同注16引书，第11-12页。甘添贵教授将罪数判断区分为“认识上之罪数”、“评价上之罪数”、“科刑上之罪数”三个阶段，认为认识上之罪数系依立法者制定之种犯罪类型所从事之事实及类型之判断，评价上之罪数系依禁止重复评价原则以求合于比例原则以及平等原则之要件所进行之判断，科刑上之罪数系以科刑之合目的性为中心，就评价上之数罪决定应如何予以科刑。同注22引书，第8-9页。
{39}高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第188页。
{40}高铭暄教授将法定的一罪界定为“数行为在
刑法上规定为一罪”。高铭暄：“论我国刑法中的一罪和数罪”，载《政法论坛》1982年第2期。
{41}也有学者从实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪的名称上，认为中国罪数标准奉行的三重标准即自然的标准、立法的标准、司法的标准，参见注3引书，第9页。
{42}中国罪数理论认为想象竞合犯属实质的一罪的根本原因在于其只有一行为，参见陈兴良：《
刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第657页。当然，我国理论罪对于想象竞合犯的罪数本质说，除了实质一罪说以外，还有实质数罪说、中间说、法律竞合说等多种观点，参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社2006年版，第59 -66页；赵丙贵：《想象竞合犯研究》，中国检察出版社2007年版，第26 - 33页；陈兴良：《
刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第656页。但各种
刑法教科书都将想象竞合犯置于实质的一罪之中。
{43}德国刑法竞合理论将自然意义上性质相同的数个连续行为作为法律上的行为单数看待。同注8引书，第868 -873页。日本
刑法在昭和22年（1947年）
刑法修正之前，是将连续犯规定在科刑上一罪之中，“连续的数个行为触犯同一罪名时，以一罪处断”（旧
刑法第
55条），但
刑法修正时却删除了此条规定。虽然连续犯的规定在
刑法中已被删除，但其并未在罪数理论中消失，只不过现已被置于包括的一罪（本来的一罪）之中。同注11引书，第417 -418页；[日]西田典之：《日本
刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第346页。
{44}中央政法干部学校
刑法教研室：《
中华人民共和国刑法总则讲义》，法律出版社1957年版，第227-228页；高铭暄：同注40引文；罗平：“数罪并罚中的一罪和数罪”，载《法学》1982年第4期。
{45}已有学者注意并论及罪数体系划分与罪刑均衡的关系，例如刘宪权：“罪数形态理论正本清源”，载《法学研究》2009年第4期。
{46}同注21引书，第398页。
{47}[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第17页。
{48}关于演绎（包摄）逻辑，参见[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第110页。
{49}同注11引书，第413页。行为标准之所以一再被提起，也与学界对于多义性的“行为”一词的混用有关，如将“行为”理解为“犯罪行为”亦即包括了行为形式、对象、结果、犯意的案件事实，而不是“行为要素”，则“一行为一罪，数行为数罪”的含义与构成要件标准说是吻合的。
{50}储槐植：“论罪数不典型”，载《法学研究》1995年第1期。“罪数不典型”是指犯罪要件组合数不标准形态。简言之，典型一罪和典型数罪是容易辨明犯罪个数的情形，“罪数不典型”是不易辨明犯罪个数的情形。但是，储槐植教授还认为无需论证罪数不典型是属一罪还是数罪，此观点值得商榷。本文在此只借用“不典型”的名称，而不借用其三元逻辑。
