可见,德国刑法竞合理论与日本罪数理论对于竞合形态和罪数形态的分类,所采取的标准完全相同,分别是行为标准说和构成要件标准说。在此值得思考的一个问题是:日本刑法关于罪数标准的讨论中,也存在行为标准说的观点,亦即以行为的个数为标准来判断犯罪的个数,一行为一罪,数行为数罪。那么,如果在日本罪数理论中采取行为标准说的罪数标准,是否能够得出与德国刑法竞合理论一样的体系结构呢?回答是否定的。原因在于两种标准在两国理论中的功能并不相同。行为标准说在德国刑法竞合理论中的功能,是区分竞合形态,更精确地说是区分真实竞合形态亦即想象竞合与实质竞合。行为单数触犯复数法规为想象竞合,行为复数触犯复数法规为实质竞合。而罪数标准(无论是构成要件标准还是行为标准)在日本罪数理论中的功能,是区分罪数形态亦即一罪与数罪。德国刑法中的“竞合”(真实竞合)对应的并不是日本刑法中的“罪数”,而更接近于“数罪”。德国刑法以行为标准说来区分想象竞合与实质竞合,相当于日本刑法中以行为标准说来区分想象竞合与并合罪,而不是区分一罪与数罪。认为德国刑法在“罪数标准”上采取的是行为标准说,或者认为德日两国“罪数理论”的差异主要体现在“罪数标准”上,这是一种误读。从而,德日刑法竞合理论(罪数理论)的两种不同的分类标准事实上不具有可比性。
(三)体系结构之共性:双层次分类标准经由二阶层分类而分成三类
怎样才能使两种体系结构具有可比性呢?这需要将两国理论真实的体系结构与分类标准对应起来。根据上文分析,德国刑法竞合理论的体系为犯罪单数(包容法条竞合)、真实竞合(包括想象竞合、实质竞合);日本罪数理论的体系为一罪(包括单纯的一罪、本来的一罪、法条竞合等)与数罪(包括科刑上一罪、并合罪)。可以观察到的是,在德国刑法中,行为标准只能将竞合形态下的想象竞合与实质竞合区分开来,而无法将犯罪单数与真实竞合(想象竞合、实质竞合)区分开来。在日本刑法中,构成要件标准只能将一罪与数罪区分开来,而无法将数罪形态下科刑上一罪与并合罪区分开来。可见,两国理论中用以分类的标准并非只有一个,分类也并非一次完成。
事实上,德国刑法竞合理论在行为标准之外,还隐含了另一个标准,这就是区分犯罪单数与竞合(真实竞合)的标准。这种区分标准可在竞合(真实竞合)概念的定义中寻得,竞合是数个刑法法规被触犯,与之相对的犯罪单数便是一个刑法法规被触犯,故而二者的区分标准在于触犯刑法法规的数目。由于数次触犯同一刑法法规也被认为是竞合(同种类的想象竞合),因此更精确地讲,区分犯罪单数与竞合的标准是触犯刑法法规的次数(这里的刑法法规,指的显然是规定罪名构成要件的刑法分则法规)。这实际上是构成要件标准说的另一种表述。由此可以认为,德国刑法区分犯罪单数与竞合的标准,是构成要件标准。
如此可以认为,德国刑法竞合理论是经由二阶层的分类架构起来的:第一阶层区分的是犯罪单数与竞合(真实竞合),区分以触犯刑法法规的次数为标准;第二阶段区分的是竞合(真实竞合)之下的想象竞合与实质竞合,区分以行为单数和行为复数为标准,从而,按双层次分类标准经由二阶层的分类将全部案件分为了三类:犯罪单数(包容法条竞合)、想象竞合、实质竞合。
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│国别理论 │第一阶层区分 │第二阶层区分 │
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│德国刑法竞合理│标准:触│触犯一个法规:犯罪单数│ │
│论 │犯法条 │(包容法条竞合) │ │
│ │次数 ├───────────┼─────┬──────────┤
│ │ │触犯数个法规:真实竞合│标准:行为│行为单数:想象竞合 │
│ │ │ │单复数 ├──────────┤
│ │ │ │ │行为复数:实质竞合 │
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│日本罪数理论 │标准:构│一次构成要件评价:一罪│ │
│ │成要件 │(包括单纯的一罪、本来│ │
│ │评价次 │的一罪、法条竞合等) │ │
│ │数 ├───────────┼─────┬─────┬────┤
│ │ │数次构成要件评价:数罪│标准:法定│科刑上一罪│想象竞合│
│ │ │ │条件 │ ├────┤
│ │ │ │ │ │牵连犯 │
│ │ │ │ ├─────┴────┤
│ │ │ │ │并合罪 │
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日本罪数理论体系的建构,也是经由二阶层区分架构起来的:第一阶层区分的是一罪与数罪,通说采用的标准是构成要件标准,即以构成要件评价的次数作为标准;第二阶层区分的是数罪形态下的科刑上一罪与并合罪。对于科刑上一罪与并合罪的区分,日本刑法没有明确地表述其区分的实质标准,而只从形式上表述为依照刑法规定的特定条件(指日本刑法第45,54条的规定)。当然,可从构成条件上分别对想象竞合犯、牵连犯与并合罪进行区分。想象竞合犯与并合罪的区分在于行为的个数,前者是行为单数、法益复数,后者是行为复数、法益复数。而牵连犯与并合罪都是行为复数、法益复数的情形,难以从行为、法益的个数层面予以区分,而是求诸于对牵连关系类型化、判例化的途径予以解决。同样,按双层次分类标准经由二阶层的分类将全部案件分为了三类:一罪(包括单纯的一罪、本来的一罪、法条竞合等)、科刑上一罪、并合罪。上表为德国刑法竞合理论与日本罪数理论经由双层次分类标准的分类而形成的二阶层体系架构。