论目标公司反收购行为的决定权及其规制

胡鸿高;赵丽梅　

　　随着世界经济一体化和全球化的发展，公司并购（Merger & Acquisition）浪潮风起云涌，已成为一种国际化趋势[1]。兼并和收购作为公司扩张和发展的重要途径，“是现代公司产权制度的产物，也是公司资产性行为的高级形式。”[2]而上市公司收购作为现阶段股份公司运作和证券市场凸现的引人注目的举措，更是一种全新的资产重组方式，它引发了一系列的法律问题。本文仅就目标公司反收购行为的决定权及其规制问题进行探讨。

　　一、敌意收购和反收购的功能评价

　　我国《证券法》中规定的上市公司收购是指投资者通过法定形式，取得上市公司一定比例的发行在外的股份，以实现对目标公司控股或者合并的行为。相对于协议收购，对于已上市流通的股票而言，要约收购[3]不失为取得公司控制权的一种上策。作为要约收购产物和形式的敌意收购（Hostilebid）[4]在20世纪70年代的美国开始盛行，它大大推进了公司收购的进程，对企业经营和证券交易市场的运行及相关案件的司法处理产生了巨大影响。收购方避开目标公司（Target Company）管理层而通过公开要约收购的方式直接与股东进行股份转让交易，这可能导致目标公司启动反收购机制，防止收购的发生或挫败已发生的收购，收购与反收购之争由此产生。它将不可避免地导致目标公司内部权力结构的重新配置和各方利益的冲突与再分配。[5]

　　敌意收购对公司治理的作用，是学者就公司收购问题激烈争论的核心。“它不仅是对敌意收购评价的基本标准，也是对敌意收购及其相关行为（反收购）进行规制的基础。”[6]对公司收购的价值判断，在理论界与实业界有不同的认识。美国法经济学派与金融界人士大多对敌意收购的积极作用持肯定态度。他们认为，收购是对管理层最有价值的检验方法，可以确保公司管理层努力提高工作效率，并自觉维护股票的价值。这一学说建立在亨利.曼尼（Henry Manne）的“公司控制权市场理论”基础上。[7]该理论认为，通过公司收购的控制权交易可以使那些经营不善、缺乏效率的公司经营者得到替换，从而减少代理成本，实现公司股价最大化，促进社会资源的优化配置。赞同该理论的学者甚至认为，在公司收购中各方当事人（目标公司及其股东、收购者）均能获利。[8]还有人认为敌意收购不仅在微观上发挥着积极作用，在宏观上也有利于整个国民经济的资源优化配置和产业结构协调，意味着市场机制作用的加强。[9]

　　否定说则兴起于美国实业界人士对80年代“杠杆收购”[10]狂潮的强烈反对。他们认为完全以金融的优先目标来改组工业的做法无异于经济自杀。收购给社会经济造成的种种不利远远超过它在短期内给公司带来的利益，且影响了公司致力于长期利益的计划。敌意收购具有强烈的对抗性，能否成功也并不确定。[11]它只是为了满足收购者的虚荣和安全感，并不是为了股东利益的最大化，甚至会成为收购者谋取超额利润的手段。[12]敌意收购产生的外部监督作用也极其有限，不能代替传统公司法的内部监督机制，“对于约束不能令人满意的公司管理部门来说，它只是一种成本高而又不完美的方式。”[13]