那么,这种内部责任究竟应当如何设定?《吉林市工商行政管理局行政信息公开制度(试行)》第二十四条和第二十五条、《泉州市工商行政管理机关行政指导程序规定》第三十八条分别设定了行政处分的责任类型;《吉林市工商行政管理局实施非强制行政管理程序暂行规定》第七十四条所援用的《吉林市行政执法过错责任追究办法》(仍然是内部性质的规范性文件)除行政处分之外还设定了“责令作出书面检查”、“通报批评”等责任类型(第十二条);只有《泉州市工商行政管理机关行政指导监督暂行办法》在第五条规定:“对工商机关实施行政指导的监督情况,应当作为对该机关推进依法行政工作情况进行考核的重要内容。”我们认为,在非强制制度的责任条款中,应当更加重视这种将行政主体及其公务员对制度的遵守情况与其考核等级相连接的做法。[15]尽管对违规行为进行行政处分是无可厚非的责任形式,但是对于比较具有柔性和可选择性的非强制制度,很多时候通过行政处分(警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等)追究责任显得是太严厉了,不利于发挥公务人员实施非强制行为的积极性和能动性;但相反,如果不规定惩罚措施,非强制制度又无法充分发挥其约束力。因此,我们认为,作为一种折中的处理方案,将降低考核等级作为违反非强制制度的惩罚措施是一种比较适宜的做法:它一方面没有涉及行政处分这种过于严苛的惩罚措施,另一方面又将其与行政主体及其公务员的物质利益、精神利益和职业利益相连接,一旦违反就会对其造成相当不利的影响;既避免了对违规行为放任不管的无为局面,又不至将其带人“严刑峻法”的境地。
(二)非强制制度中的追责程序设定
现行非强制制度对追责程序的设定与其对责任条款的设定存在类似的问题。《吉林市工商行政管理局实施非强制行政管理程序暂行规定》第七十二条规定了行政复议和诉讼的途径;《吉林市工商行政管理局行政信息公开制度(试行)》第二十三条在规定了行政复议和诉讼的同时还规定了相对人举报的途径;而《泉州市工商行政管理机关行政指导监督暂行办法》则在第十四条、第二十条、第二十一条规定了相对人的投诉程序。通常情况下,学界一般都把行政复议和诉讼作为非强制行政行为的救济路径,[16]但是我们认为,(1)在实践中非强制行政行为很难进入行政诉讼程序。因为从受案范围的角度讲,《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条明确规定:“调解行为以及法律规定的仲裁行为”、“不具有强制力的行政指导行为”不予受理,这就将非强制行政行为的两个重要类型排除在了行政诉讼之外。(2)即便行政复议和诉讼的途径在实践中不存在障碍,它们也同样是上文所述的外部追责途径,即作为外部主体的相对人通过向上级行政机关和司法机关提起复议和诉讼来追究违规者的侵权责任,而不是作为内部主体的行政机关追究违规者违反非强制制度的责任。简单说,即便复议和诉讼切实可行,也不能弥补或代替非强制制度的内部追责程序。(3)有趣的是,很多行政主体设计非强制制度本身的目的就是减少行政复议和诉讼,一旦复议和诉讼途径畅通无阻,反而会与行政主体的初衷背道而驰。我们可以找到这样一段“工作总结”:“开展非强制行政管理工作以来,我局在不断加大执法力度的情况下,行政复议、行政诉讼和‘涉软’投诉案件多年居高不下的状况得到了明显改善,近两年仅发生行政复议案件8件(其中5件申请人主动撤回,3件维持);行政诉讼案件2件均胜诉;行政投诉案件降至为零。”[17]实际上,行政复议和诉讼的案件数量、复议的维持率和诉讼的胜诉率是很多行政主体内部考评的标准,案件数量少、维持和胜诉的比率高是证明政府形象良好、工作正确的重要指标。[18]在这个意义上说,行政主体设定非强制制度的目的之一就是降低复议和诉讼的发案率,而以复议和诉讼作为追责程序与非强制行为的制度目标正相冲突。
我们认为,通过相对人投诉来追究违规者责任可以更好地解决上述问题:(1)与行政诉讼相反,相对人投诉基本不存在受案范围等程序上的障碍;(2)相对人投诉是一种标准的内部责任追究程序,这使得(3)与行政诉讼相反,相对人投诉是在行政主体内部进行的,与官民之间在外部的法院“对簿公堂”不同,“内部处理”不存在“影响政府形象”的问题,此时政府反而更有可能对违规人员公正问责,而非把过多的成本花费在胜诉率上,或为保证胜诉而偏袒违规的公务员。最后,(4)在作为内部规范的非强制制度中规定相对人投诉程序也是行政民主的一种体现。非强制行政行为的优良与否最直接影响到的就是行政活动中的相对人。在非强制制度的追责程序中规定相对人投诉,等于是把相对人的意见纳入到对行政效果的评价中、把相对人意见作为是否追究行为人责任的主要因素之一,这就相当于在内部行政中纳入了相对人的参与。另一方面,赋予相对人投诉权也能使行政主体及其公务员在投诉的压力下更好地服务于相对人、更多地满足相对人的需求,从而达到服务公众这一非强制制度的根本目的。然而在现行的非强制制度中,虽然已经有了一些对相对人投诉程序的规定,但这些规定还较为单薄,应当在未来的制度建设中加以细化,明确投诉主体、投诉条件、处理机构、调查期限、举证责任、认定条件、告知权利等一系列相关事项。